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司法主体性理念及其在当代日本的展开/周成泓

时间:2024-07-13 03:18:35 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9208
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司法主体性理念及其在当代日本的展开
——兼谈对我国民事司法改革的启示

周成泓

[摘要]尊重人权要求确立人的主体性,在民事诉讼中,当事人的司法主体性的确立经历了从理念到现实的过程。日本最近的司法改革最大的特点就是充分尊重国民的主体性,其改革经验值得我国学习。
[关键词]主体性;民事司法;日本民事司法改革;中国民事司法改革
尊重人权已成为现世不可阻挡的潮流,也已写入我国宪法。尊重人权要求司法制度肯认公民的司法主体性,始终关注和满足广大人民群众对法律正义的需求,充分发挥民权对于推动改革、完善司法的作用。本文拟对司法主体性理念及其在当代日本的实践作一研究,并就其对我国民事诉讼立法和司法的借鉴意义进行了分析。
一、主体性基本内涵分析
自人类社会文明的早期开始,人的主体性问题就一直颇受学者们所关注。在主体性理论的发展史上,十七世纪法国哲学家笛卡尔从普遍怀疑出发,首先肯定了“自我”的存在。在他看来,“自我”的存在完全是自明的:我虽然怀疑一切,但有一件事我不能怀疑,那就是“我在怀疑”这件事本身;而怀疑活动是思想活动,所以我在怀疑就是我在思想,作为怀疑活动主体的“自我”的存在是确实可靠的。由此,笛卡尔得出了“我思故我在”这个著名的结论或公式, 将“我”作为理性的主体,视为整个世界的出发点,从而对主体性理念进行了有力的论证。
至于康德,则是第一个明确提出并初步建立关于人的主体性、人的自由意志以及道德自律的哲学家。他在区分主体与客体的二元论的前提下,从理性出发解释自由,论证了人的主体性。他认为人作为主体包括两个方面,即认识主体和实践主体。首先,在认识论领域,在人与自然的关系上,康德强调人在认识中的主体能动性,提出了“人为自然立法”的著名命题,高扬了人对自然的主体性。其次,在道德领域,康德提出了“人为自身立法”的命题,并且他还认为,道德主体是人之主体性的最高峰,人只有作为道德主体,才能够达到最高境界的自由。由此,康德将人奉为整个世界的终极目的,确立了人的中心地位。对此,他曾言道:“如果没有人类,整个世界就成为一个单纯的荒野,世界的存在就是徒然的,没有最后目的的了。”
对于主体性的理解,马克思是站在历史唯物主义的角度进行的。在他看来,主体是指有目的有意识地从事实践活动和认识活动的人,人作为人类的对象性的存在物,其特性就是“自由自觉的活动”,主体性是作为主体的人所具有的根本属性。人的主体性通过一种自由自觉的对象性活动(包括实践活动、意识活动)来实现,并且随着主体所处的社会历史条件变化而不断发展变化。人作为主体在其活动中形成的关系有三个层次,第一层是人对自然的对象性改造关系,第二层是人与人的主体间关系,第三层是人与自身的关系。这三个层次的关系统一于人的劳动创造和交往活动之中。 与之对应,主体性具体表现为人类在改造自然界和社会的活动当中所展现出来的自主性、能动性和创造性。其中,自主性在主客体关系上表现为一种“为我”关系,即主体根据自身需要来改造客观世界,体现为主体的自由意志;能动性则表明主体是能动的主体,其所有行动不是盲目的,而是有目的有计划地改造客体的物质活动,表现为主体的目的;创造性则意味着以人的方式改造物的存在方式,使物按照人的方式而存在,体现了人类的自我超越。
进入现代以后,思想家们继续宣扬着主体性理念。其中,麦克塔格特甚至说:“个人才是目的,社会不过是手段”,国家“只有作为一种手段方有价值可言”,如果赋予国家以终极价值,那就是“偶像崇拜”,“就像崇拜一根下水管道一样”。 由于现代社会工业化和科层化的扩张和发达,个人往往有如被压抑与操纵之机器。因此,不管是自由主义者,还是新马克思主义者或是无政府主义者,都倡扬个人自主,强烈地抨击这种本末倒置的社会现象,主体性理念以不同形式得到了强调和吁求。
面对纷繁的主体性学说,笔者认为,欲把握主体性的内涵,应当注意以下几点:首先,关于主体性的理论有两种,即人类主体性和个体主体性。如果仅仅强调前者,主体性就可能成为一个空洞的抽象,成为一种无现实性可言的东西,因为人类的主体性必须要由个体来承担、落实和实现。因此,我们研究主体性问题应置重于个体主体性。其次,人类主体性的发展不仅表现在客体世界的变化上,还表现在主体自身的发展上。人类自身的改善,既有精神的方面,也有肉体的方面,是灵与肉、心理与生理两个方面的改善。 最后,要强调人的社会本质,注重主体的实践性,要把“实践”和“生活”联系起来,并把实践和生活放在对理论来说具有根源意义的地位。 由此,对主体性可以作下列几点概括:第一,人之主体性体现为自主性,主要表现为主体权利。自主性源于人的意志自由,人作为世界的主人,万物之灵长,总是按照自己的需要、自己的意志去改造作为客体的外部世界。因此,在对待意义上,任何将人视为他者作用之对象,或者任由他者摆布之对象的观念和行为都为现代文明社会所不容。第二,人之主体性体现为自觉性。自觉性是自主性扬弃的结果,同时又是主体自主性的具体表现和展开形式。自觉性主要表现为主体能力。人作为主体进行任何活动都有其明确的目的性,正是有了明确的目的,人们的行动才不会盲目,才是自觉的行动。自觉性还要求人们相信个人是其自身利益的最佳判断者,他人无从替代,也无需替代。第三,人之主体性体现为选择性。这是自觉性得到扬弃之后的结果。选择性体现了主体的自由判断,以及自由判断的能力与性质,展现了主体更充分的自由。对于主体的这种选择的愿望与自由,从理念上予以认可并使之正当化,这便是强调包含在主体性当中的选择性的现实意义。 第四,人之主体性还归结为责任。个人自主自觉地进行选择,完全按照自己的意愿进行活动,个人可以享受由此所带来的利益,也应当承担由此所产生的责任。第五,实践性是人之主体性的最为重要的特征。“批判的武器不能代替武器的批判”,康德式的道德自律也不能解决社会的现实问题,必须诉诸物质的批判力量。主体性最终要落实为实践性,而实践是一种能动地改造外部对象的活动,正是通过实践,主体才达到了其目的,实现了其价值。
二、从道德主体到法权主体、程序主体——司法主体性理念的确立
人之主体性的确立有一个发展过程,它经历了一个由理念存在到实然享有,由道德主体到法权主体,由少数人权主体到多数人权主体,由主体性不充分到主体性充分,由适用的领域有限到广阔这样一个历史过程。 正是在这种历史发展机制的强大推动下,近代以来特别是现代社会,主体性理念已落脚成为许多国家的司法指导理念。
所谓司法主体性理念,是指在司法制度的构建与运作中,尊重公民和当事人的意愿,保障其权利和自由,维护其尊严,让其发挥决定、支配和主导作用,避免沦为客体的司法价值观。 从司法主体性理念出发,就应当树立法官的服务意识,保障公民和当事人对其的决定、支配和主导地位,维护他们的自主性,使司法民主化、便利化,使公民可对其寄予厚望。具体言之,司法主体性理念的基本要求有:(1)由公民来决定司法制度的构建。它又包括两个方面:第一、依民主要求,主权在民,司法权的运作亦应由公民决定和进行。第二,由公民主导司法改革的方向和进程。(2)司法体制的设置及相关制度的建构应当以“便民原则”为指导,要便利公民利用司法制度。(3)在民事诉讼中,应当以当事人为诉讼主体,当事人应当成为诉讼活动的实质参与者和主要支配者。
司法主体性理念在其发展历史上经历了法权主体和程序主体两个阶段。
(一)法权主体
随着人类社会的不断发展,法律逐渐成为主要的社会控制工具,而且当法治成了一种社会理想和价值追求的时候,法律的基本功能及其使命便在于构建并保护以社会主体的权利为核心内容的法律关系。这种权利关系既包括体现了权力职责与作用的权利——权力关系,也包括体现了私权之间相互交换或协调关系的权利——权利关系。 这种法律关系体现的是社会成员作为主体享有并支配着自己的权利,并且这种支配形式是多样化的,它或者是让渡自己的一部分权利给国家从而接受和服从国家权力对自己的干预,或者是与其他的社会个体进行一种私权利的交换。无论哪一种情形,社会个体(包括集合体)在法律关系当中都是以法权(利)主体的姿态出现的。由此,一方面,在其产生以及行使的方式上,国家权力就获得了存在的正当性与合法性;另一方面,国家权力的产生目的绝非是将其作用对象当成客体来对待,而是最终服务于所有成员的整体利益。至此,人便由哲学意义上的道德主体过渡到了现实世界当中的法权主体。
作为国家权力分支之一的司法权,自然也应当体现人的主体性,以人为本,服务于人。近代以来,受近代启蒙思想的影响,主体性理念的意义与内容以不同方式得到了表达与实践。在司法领域,主体性理念在民事诉讼理论中的发展,首先体现在传统英美法程序中的对抗式诉讼理论和大陆法系的“当事人主导”理论。近代民事诉讼法奠基之作法国1806年民事诉讼法典,以及以其为样本制定的1865年意大利民事诉讼法典均在一定程度上体现了司法主体性理念。
(二)程序主体
主体性理念真正作为司法实践和改革的重要目标而确立并大力推广,则发生于当代。如自上个世纪70年代发韧并持续至今的、在世界范围内掀起的使诉讼便利公民、低廉有效的“接近正义”运动,便在相当大程度上体现了主体性理念。学者们为维护民事诉讼当事人的主体性地位,避免将当事人作为审判客体对待,提出了衡量民事审判是否正当的依据不仅在于判决内容是否具有正当性,而且在于民事程序本身能否保证当事人参与的观点。诚如王亚新教授所指出的,司法审判在许多方面的特点都可以视为在制度上对判决的可变性加以严格限制的必要或非必要的条件,但这些条件中最直接也最具根本意义的因素恐怕还在于诉讼审判所特有的程序以及体现于其中的当事人对抗结构。 笔者亦认为,民事诉讼中的程序保障实际上可以看作是与主体性理念相适应的民事诉讼制度结构与技术规则的总和。
程序保障,可以理解为通过程序来保障当事人的诉讼权利,维护其主体性和自律性。它直接反映了正当程序思想所强调的价值观念,并具体体现在当事人主义的诉讼结构之中,以处分原则、辩论原则(当事人主导原则)、证明责任原则等法理为其内容。这种当事人主义的程序结构意味着把更多的诉讼主导权作为权利赋予当事人,而不是作为权力留给法官。尽管最终作出判决的是法官,但当事人却是形成判决的主体:在诉讼开始时,当事人必须按照自己的意愿提出请求,该请求划定了判决的范围;接着,当事人双方必须就争执的事项进行协议以确定争点,争点一旦确定亦对法官具有约束力;之后,当事人又围绕着争点收集和提出证据,并就事实和证据进行辩论。在整个诉讼过程中,尽管法官主持着程序的进行,却一直处于被动的地位。 这样,当事人的实体性诉求在进入程序之后,便在诉讼这一“法的空间”里置换成了程序上的需求,当事人从实体权利的享有者、支配者,转变成了程序的利用者、支配者,成了程序主体。程序之设定是为当事人服务的,是当事人作用的客体。于是,当事人通过程序这一制度在约束自身的同时,也使自身获得了真正的、最大的自由。同时,由于整个诉讼都是按照当事人的意思展开的,按照自我选择即自我负责的法理,当事人必须对法官的判决表示认可与服从。于是,当事人的诉讼权利同时也成了一种负担和责任。当然,与当事人诉讼权利的责任性相比,其对法官权力的制约性更具现实意义。
三、从法权主体、程序主体到现实权利主体:主体性理念在当代日本司法中的展开
日本在二战后实现了奇迹般的经济复苏与崛起,与之相应,政治、法律、文化等上层建筑也在不断地进行着快速的革新。就法律制度而言,对司法制度的整体反思和对适应未来日本社会经济生活之司法制度的向往就成为一种客观的历史必然。时至今日,自二战以后,日本已进行了三次司法改革。第一次是在二战后,进入20世纪60年代后进行了第二次。然而,由于理念指导存在问题,正如季卫东先生指出的那样:“在日本法制现代化的长期实践中,被变革的对象实际上是民众的行为方式,而不是国家的权威结构”。 故改革的效果不如人意,司法的现状依然不理想:法院和法官不堪重负,诉讼迟延,诉讼成本过高,导致国民不满;法曹人员数量过少,不能满足需求;解决纠纷途径滞后于新型的社会矛盾和纠纷; 此外,20世纪90年代后日本经济增长速度缓慢,席卷亚洲的金融风暴更是使日本经济雪上加霜。为了重振日本经济雄风,应对国内外新形势的变化,日本社会各界要求全面改革司法制度的呼声日高。在此次司法改革之前,日本已经着手进行行政改革了,1997年12月3日行政改革会议提出的《最终报告》提出了“公共性空间”的概念,认为:日本国民作为国家统治的主体,肩负着维系国家命运的重大责任。在日本从过去的“事前规制型社会”向“事后监督与救济型社会”的转变过程中,司法部门与政治部门(包括国会和内阁)并列,共同铸成日本社会的“公共性空间”。人们对司法的普遍期待是:以具体的案件、争讼为契机,正确解释、运用法律,解决争讼,矫正违法行为,对被侵害的权利实施救济,以及运用公正的程序,适正且迅速地实现刑罚权,以谋求法的秩序的形成与维持。 正是在这个大的背景之下,日本拉开了这次司法改革的序幕。
1999年日本官方终于下定决心将全国统一的司法改革纳入官方途径。 是年6月9日,日本国会公布了《司法制度改革审议会设置法》,成立了由司法理论界和实务界共13人组成的司法改革审议会,通过法律的形式确立了通盘考虑改革的智囊班子。该审议会由日本法学界、商界和律师界著名人士组成,但排除了法官和检察官参加,以防止改革朝他们的利益方向发展。此后的两年时间里,审议会多次召开会议,并建立了专门组织和网站负责收集来自全国各地的有关司法制度改革意见的信件和电子邮件,广泛听取来自日本政府、学者、实务法曹以及社会各阶层的意见,并对国外司法制度进行了详细的考察。在此基础上,审议会于2001年6月向日本内阁提交了《最终报告》,即《日本司法改革审议会意见书》(以下称意见书),勾勒了本次改革的基本框架和改革的基本设想,是本次改革的纲领。
根据意见书,设置审议会的目的是:“阐明司法制度在21世纪日本社会的职能,调查审议为实现下列目标所需的措施,即实现更便于公民利用的司法制度,促进国民对司法的参与,培养能够适应该目标要求的法曹并加强其职能,加强司法制度的其他改革,以及改善司法制度的基础结构。” 审议会确定的本次改革的基本方向是:实现“大司法”和“方便市民利用的司法”。基于此,意见书明确提出改革的目标之一是“从以公民为统治客体的意识转变到公民为统治主体的意识。” 并且意见书对公民主体性意识的构筑与保障进行了具体论述:“使每个国民都从统治客体意识中摆脱出来,作为自由的、担负起社会责任的统治主体,互相协助投身自由公正社会的构筑,有志于在这个国家中发挥出自己丰富的创造性和巨大能量。” 为此,审议会认为改革的三大支柱是:建构能够满足公民需求的司法制度,以“公民社会生活中的医生”角色标准来要求法律家的数量和质量,引入陪审参审制以确保公民的司法参与, 进行一个涉及司法体制、诉讼程序、法曹养成、法律援助、多元化纠纷解决制度等方面全方位、多层次的深入的民主化法律革命,建立一个易于被国民理解、便于国民利用,为国民所接受和信赖的司法制度。具体而言,意见书所勾画的改革措施有八个方面,其中涉及到尊重、提高国民主体性的有:1、人员的扩充,即大幅度增加法院法官和法院有关人员的数量,大幅度增加律师的人数,确保公民接近法院、接近律师;2、在人事诉讼中,确保调停委员、司法委员和参与员人才的多样化;3、扩充对法院的利用,具体包括:第一,减轻利用者的费用负担,如起诉手续费的低额化、律师报酬由败诉人负担、简化费用数额确定的程序、开发并普及诉讼费用保险等;第二,扩充民事法律援助;第三,提高法院的便利性,如设置司法咨询对话窗口、信息的提供、强化法院的信息通信技术、夜间、休假日的服务、调整法院的设置,等等。4、ADR的扩充和实效化。
日本这次改革司法的力度和广度前所未有,是与其政治、经济改革相关联的“牵一发而动全身”的复杂作业,它所勾画的“国民期待的司法”已不仅仅将公平、效率等价值理念作为追求目标,而且要求国民作为权利主体,通过主动、能动地参与司法实践,形成和维持以法律专业人员为主体要素的国民自己支配的司法。正因如此,在日本,有人将其称为继明治维新时的法制现代化,战后的法制民主化之后的第三次改革法律。 当然,也有人对日本的这次司法改革提出了批评,指出由于日本国民“尊强鄙弱”的性格特质,及日本目前面临的经济、政治压力,以及国际国内的压力,这次改革实际上是以美国为摹本的,且有过于迎合国民之嫌,抛弃了一些原来日本司法中应予肯定的东西。 笔者认为,不管人们评价如何,也不管其最终结局如何,日本这次改革对国民主体性意识的尊重是其精髓,是值得肯认的,值得我们学习、借鉴。下面笔者以日本的这次司法改革及其所体现出来的主体性精神为参照系,对我国的民事司法制度作一个检视并提出改进、完善的具体建议。
四、对我国的启示
经济上的改革开放和确立市场经济体制,这是日中两国之间司法制度存在类似性或同一性的基础,中国加入WTO也强化了这一基础。这是我国借鉴日本改革经验的客观基础。但与日本等西方法治国家不同,我国的司法改革是政治体制改革的重要组成部分,它要求对国家权力根据社会主义原则进行调整;此外,日本的司法改革是采取自下而上的方式,而中国的司法改革采取的则是自上而下的方式,这就决定了我国的改革道路、改革的广度和深度与日本不同。不过,有一点是不变的,即改革方案的选择基准是维护人权、维护国民的合法权利和利益。 囿于本文主题,笔者只对具体司法制度和程序设计进行探讨,而不涉及宪政意义上的司法在整个国家权力架构中的地位和作用。
(一)对我国民事司法制度的检讨
依是否体现了司法主体性理念,具体说来,我国民事司法制度的缺陷主要有:
1、公民利用法院的机会不充分也不平等
在历史和现实之中,权利侵害之所以未能及时得到应有的救济,往往是因为受害人无法诉诸司法,其主要表现为:法院的受案范围仍较为有限,不能满足广大人民对正义的要求;多数人诉讼制度仍不完善,尤其是公益诉讼制度尚付阙如,不能有效应对现实需求 ;诉讼费用居高不下,然而法律援助制度的覆盖面却十分有限,仍有许多公民因为经济原因而被阻挡在法院大门之外;尚没有建立多元化的纠纷解决机制,即便是诉讼程序也没有实行多轨制,当事人的选择余地不大;此外,律师行业逐利倾向严重,导致许多同百姓切身利益相关然而标的额较低的案件得不到律师代理,致使其维权不力,等等。
2、诉讼程序设计上仍存在不少问题
在这方面的问题主要有:诉讼程序和诉讼外纠纷解决程序衔接不够,未能共同筑起一道纠纷解决的“城墙”;起诉条件过于严格,要作实体审查,常常导致公民不能有效地行使诉权;法院立案审查随意性过大,一些符合起诉条件的案件被拒之门外;诉讼程序欠缺经济性 ,过于追求程序的严密性、完整性,加重了财政和当事人的经济负担;诉讼的公开性、透明性不够,通常只限于形式意义上的公开,即公开开庭审理,但对法官心证的公开、判决理由的详细阐述等仍旧重视不够;法官经常过于消极,假当事人主义之名而行偷懒之实;此外,还有一些程序职权色彩浓厚,如法院主动追加当事人,法院、检察院可以提起再审或审判监督程序,法院可以主动移送执行等。
3、国民参与司法不够
社会主义国家是建立于人民主权的原则之上的,人民有权直接或间接参与国家各项事务的管理。就国民参与司法而言(司法民主化),我国还做得很不够,其表现如下:司法制度的设置和改革基本上是由有权机关进行,广大公民参与很少;法官的选任名义上是由民意机关——人大进行,但我国的现行政治构架决定了其实际上是操诸于各级党政机关,普通民众基本上无权参与;陪审制 等民众参与司法的制度长期以来被空置,没有发挥应有的作用;在对司法的监督体系中,民众所起的作用也十分有限,广大公民的监督权、申诉权并不能产生法律效力,除非借助于有权国家机关,此外,代表市民社会的新闻媒体也还多为官方控制,所发挥的舆论监督作用仍很有限;法院的裁判文书公布面较窄,公众无从及时获得相关信息,自然也无法对之进行评论和监督,诸此等等。
(二)我国民事司法制度的完善
以上我们列举了我国民事司法制度的一些问题,下面我们对如何解决这些问题进行探讨。要解决问题,观念的转变和更新是首要的,因此我们从改革司法制度赖以建构的理念入手。
在司法观念的变革方面,笔者认为,应当旗帜鲜明地将司法主体性理念作为司法制度设计和改革的出发点和落脚点。 同时,理念也要通过具体的制度来实现,我们不能只重视大道理而忽视“小”制度——其实,制度建设也是一个知识的积累过程,制度发育程度的差异往往是操作制度的人们的知识差异的反映。 笔者以为,增强我国民事司法制度的国民基础,建立一个能更好地为广大人民服务的民事司法制度可以从以下几个方面来进行:
1、增加公民利用法院的机会
为确实保障公民接近法院的权利,应当扩大法院的受案范围,放宽起诉条件,取消立案制度而行登记办法;适应社会现实需要,建立公益诉讼制度;大力发展替代性纠纷解决方式,确立多元化的裁判组织和机制;要对诉讼费用进行改革,可以考虑改进诉讼标的额的计算方法,实行低额的起诉手续费,可考虑借鉴德国的“诉额确定制度”, 以便利公民提起诉讼;加重滥用诉权者的诉讼费用责任和诉讼风险承担以补偿对方当事人所支付的诉讼费用;律师费用应当透明化、合理化,要加强律师对客户的报酬说明义务,并大力推行律师费转付制度;此外,还要扩充民事法律援助,在援助案件及援助对象的范围、利用者负担的合理方法、理想的运作主体等问题上,要进一步予以完善。
2、进一步完善诉讼程序
在程序的设置上,应按照多元、可选择的价值取向设计出满足社会多元价值需求的多元程序;司法规则和司法语言应当明确易晓,以尽益避免由于司法专业性和封闭性所导致的“司法的剧场化” 而使司法距离社会大众愈来愈远,甚至成为公民之对立物的弊端;法院和法官的行为要具有经济性、便民性、亲和性,如可以考虑设置司法咨询对话、信息提供窗口,实行夜间、休假日服务,进一步推进现代通讯技术在诉讼程序中的应用;法官必须做到中立无偏,并履行对当事人的诉讼权利告知、阐明等诉讼义务,并且在整个诉讼过程中,法官都应当对当事人以礼相待,并尽力保障他们能方便地行使诉讼权利;改变诉讼中的职权主义做法,由当事人提出诉讼请求,提供证据资料,双方平等对抗,主导诉讼进程,要赋予当事人决定各项事务的处分权,以及最终形成裁判结论的辩论权。
3、国民参与司法
在国民参与司法方面,要吸收普通公民直接参与司法制度的设置和改革,可以设立由专家、学者和普通公民组成的司法咨询委员会;法官的选任应当听取民众的声音,如可考虑采行法官民选制、法官遴任之国民审查制或法官人事咨询制等, 以避免法官队伍的官僚化;改革、完善、落实陪审制等公民直接参与司法的制度,增强司法的民主化;加大法院裁判文书公开的范围和力度,以利于公民对其进行监督;在对司法的监督体系中,要加强民众监督的范围、力度和法律效力,加强新闻媒体等“社会独立之眼” 对司法的民意监测;还可以考虑借鉴美国的“法院之友”制度以促进国民对司法的参与。
近代以来,总体而言,司法改革及其成果的发展与巩固也就是主体性理念的发展与壮大。日本学者棚濑孝雄就这一历史进程这样评价道:“司法的存在理由完全在于向国民提供服务这一似乎是理所当然的思想,因为包含着与近代司法理念不相容的成份,所以一直未得到强调。但是在当代社会的条件下,这种思想开始了扩大再生产的过程。如果稍稍夸张一点,那么可以说,在这样的现象背后,正在发生一般民众从司法作用的客体向主体转化,并积极动员审判来实现对一般政治过程进行参加的意识革命。” 我国台湾学者邱联恭在分析民事诉讼诸问题时,亦处处“以人为法的主体” 的法意识作为基点,并进一步论述司法的建构和运行必须以尊重人的尊严为指导原理,指出:“国民是抉择如何组成、运作司法制度的主体”。 日本在其1999年开始的这次改革中,就充分体现了司法主体性理念,以建立一个易于国民理解、便于国民利用,为国民所接受和信赖的司法制度为目标。而观诸我国,自20世纪80年代末进行民事审判方式改革以来,至今为止,改革已进行了十几年,但对当事人的尊重一直不够,更遑论公民对司法的参与之不足了。在今后的改革中,我们应当明确将司法主体性理念作为改革的指导思想,以真正实现“人民的司法”。

四川省人民政府关于修改《四川省旅馆业治安管理实施办法》的决定

四川省人民政府


四川省人民政府关于修改《四川省旅馆业治安管理实施办法》的决定
四川省人民政府


《四川省人民政府关于修改〈四川省旅馆业治安管理实施办法〉的决定》已经1997年12月29日省人民政府第84次常务会议通过,现予发布施行。


根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规的规定,省人民政府对1996年年底以前制定的规章进行了清理,决定对《四川省旅馆业治安管理实施办法》(1994年7月18日 四川省人民政府发布)作如下修改:
1、第二十三条修改为:“经营旅馆,违反安全管理规定的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚。”
2、第二十四条第二款修改为:“旅馆经营者参与违法犯罪活动或旅馆工作人员多次参与违法犯罪活动,旅馆已成为违法犯罪活动场所的,由公安机关和工商行政管理部门依法查处。”



1997年12月29日
论不完全履行归责事由举证责任

【内容提要】众所周知,自1902年德国人Staub(史韬布)发现债务不完全履行理论以来,其一直是现代民法理论中一个颇受争议的问题。围绕不完全履行理论争议之处颇多,从而也促进了现代民法的发展。与我国而言,虽无不完全履行理论见诸于律法之上,然亦有研究之必要,可资立法、司法之参考。本文所探讨的是债务不完全履行中归责事由的举证责任的问题,关于不完全履行归责事由的举证责任问题,历来学者研究较少。然举证责任作为现代民事诉讼中的脊梁,对其研究有助于全面认识不完全履行之理论。因此,笔者试图从不完全履行体系本身着手,并结合民法体系构建和我国当代社会发展的现实,对不完全履行归责事由的举证责任进行合理分配,务使当事人的举证责任更加符合理论和实际的需要。

【关键词】 不完全履行 举证责任 瑕疵履行 加害给付



一、不完全履行
(一) 不完全履行的概念

债的不完全履行,又称之为履行不当,或不完全给付。它同履行(给付)不能,履行(给付)迟延一样同属于债务不履行之一种形态 。所谓不完全履行,谓债务人虽以为完全给付之意思为给付,而未符合债务本旨之给付 。意指债务人自认为自己是按完全履行之意思来为给付,然实际上该给付并不符债务的本旨,从而对债权人的利益造成了一定的损害。不完全履行,虽说是履行的不完全,但其毕竟做出了债务履行的行为,是一种近乎于履行的状态。从债务不履行这一词的词面上意思观之,会发现不完全履行似非属债务不履行之范畴 。理论上言之,债务不履行只存在履行不能和履行延迟两种状态中,但为了研究和实务的需要,大多数国家立法亦或学说著作中都将不完全履行纳入债务不履行之框架内,在此需要注意下。
不完全履行,前身是“积极侵害契约”,它是由德国人Staub(史韬布)在1902年德国法学会的纪念文集上发表的一篇论文 “论积极侵害契约及其法律效果”而得名的。Staub针对德国民法实施后实务中遇到的问题(德国民法1901年颁布施行),譬如a.出卖人将其所制造含有易爆成份之照明设备交付给买受人时,并没有告知其应当注意事项,致买受人在使用该照明设备时发生爆炸,造成重大损害;b店员因过失,以低于进货的价格出售商品;c出卖人交付腐败的苹果,致买受人其他苹果受到传染,发生重大损害等等计有14个案例来说明虽然德国民法在债务不履行中对履行不能及履行迟延虽设有详细规定,但其所提出的这些既不属于履行不能,也不构成履行迟延,德国民法对此并没有规定,是法律上的一个漏洞 。所以Staub氏认为,德国民法对于积极侵害契约之案例既未设规定,侵权行为法之规定又未尽周全,而这些案例中,债务人应负损害赔偿责任却是很明显的,因此应类推适用给付迟延之规定,使债权人就其所受之损害,得请求损害赔偿。对于持续性履行的契约,如果契约无法达到其目的,可以解除契约。当时也有学者质疑Staub,认为可以使用侵权行为的理念来调整,但Staub认为侵权行为之成立,原则上须以权利(尤其是绝对权)受侵害为前提要件,单纯的义务之违反,并不构成侵权行为。不论Staub的解释是否合理,但至少Staub的理论开启了不完全履行理论研究的先河。此后学者对于不完全履行的问题进行了深入的研究。Enneccerus认为这种债务不履行,不应当仅仅限于因契约而生的债务,单独行为以及依法律规定而生的债务也同样适用,故改“积极的债权的侵害”较妥。Zitelmann认为,不作为亦可构成此种债务不履行之责任,例如机器之出卖人未告知特殊之使用方法,致发生损害,即其所举出的著名例子,“积极”一词,不无语病,故改称为不良给付 。惟一般言之,德国学者通说承认及采取Staub氏的基本理论,称之为“积极侵害债权”,我国台湾地区则称为不完全给付。对于Staub的发现,德国权威民法学者Larenz教授对此项理论之发展,曾有如下之结论:“现行民法有漏洞存在,确属事实。Staub于1902年即已发现,并提出填补此项漏洞的方法,即类推适用关于迟延的规定。事实上,所应适用者,非仅此而已。我们应由给付迟延及给付不能之规定,导出一项法律基本原则,认为债务人因有可归责之事由违反债之关系上之义务无论其为给付迟延,给付不能或不良给付致债权人于其人身或其他权益遭受损害,应当承担损害赔偿责任。此项原则,为判例所长期认可和明确承认,并且符合国民的法律意识,已经具有了习惯法的效力 。”

(二)不完全履行的分类

不完全履行的分类 是不完全履行理论当中相当关键的一环,所谓债务之不履行,自当有义务之违反,那么不完全履行违反了何种义务?从债之关系义务群来看不完全履行的分类,存在于违反主给付义务和从给付义务中。而对于附随义务的违反 ,德国法中一直认为积极侵害债权理论中包含不良给付和附随义务的违反,而且在实务当中,又以附随义务的违反比较普遍。我国台湾地区的民法理论由于立法对于附随义务是否属于不完全履行没做规定,所以尚存在争论。不过学者大多主张附随义务的违反可构成不完全履行。如史尚宽先生将因附随义务的违反而构成的给付不完全纳入到加害给付中,其侧重于附随义务对于履行利益以外的利益所受到的损害。)王泽鉴先生虽主张慎重对待,但亦支持附随义务的违反可构成不完全给付。“盖债之关系(尤其是契约关系)系一种信赖关系,当事人依诚实信用原则,负有某种作为及不作为之义务。一方面在于使债权人之利益能够圆满实现,另一方面在于避免因债之履行致他方当事人之人身或其他财产法益遭受损害 。”
我国民法理论的论著,教科书中,亦认可附随义务的违反可构成不完全履行。王利明先生谓:“从严格意义上讲,债务人履行时,未尽到其依据诚实信用的原则,所产生的附随义务(如未尽到瑕疵告知的义务,保护协作忠实的义务等等)也表明债务人未能全面履行其应尽的义务,因此是一种不合格的履行 。”笔者同意上述几位法学家们的观点,但是关于附随义务的违反在分类上应归为瑕疵给付还是加害给付,亦或兼而有之,尚不得知。
关于不完全履行的分类,笔者列出了表格,以资参考:

不完全履行


种类 分类的名称 例如
主给付义务 履行利益本身受到侵害 瑕疵给付 甲所交付的马血统证明书具有瑕疵,难为必要的证明,致乙不能将其参加比赛或者是售出
从给付义务 履行利益以外的利益受到侵害 加害给付 甲出卖给乙的马匹患有传染疾病,致使乙农场其他马匹染病死亡
附随义务 履行利益本身或者以外的利益受到侵害 加害给付??? 出卖人未告知机器之使用方法,机器本身价值或效用之减少;机器爆破时,债权人人身财产所受之损害


史尚宽先生认为附随义务的违反构成了加害给付,从史尚宽先生的文中所举出的“书籍返还人未告贷于人以其书曾经患猩红热病者之手”和“机器之出卖人误告买受人使用方法,致发生爆裂并对于买受人之财产或身体与以损害或者伤害”例子可知 。(此处财产从意思上看并不包括机器本身,而是除此之外的财产),但史尚宽先生似乎仅仅针对保护义务,即避免侵害履行利益以外的人身和财产利益的义务而谈的。而附随义务中还有一些是辅助权利人实现之义务,例如照顾,忠实,协作,告知等义务,对此应当归于何类?史尚宽先生没有提及。钱国成先生倒是认为违反附随义务之情形(仅违反告制义务最常见),其亦构成瑕疵给付 。那么违反瑕疵义务是构成加害给付呢?还是瑕疵履行?亦或兼而有之?笔者认为,违反附随义务中的保护义务可构成加害给付,如是不假。而辅助权利人实现的义务是帮助债权人,使其履行利益得以实现,在这过程中既可能使履行利益本身受到侵害,也有可能会造成履行利益以外的利益受到侵害,因而,如何将其归类,尚不能得出准确之结论。然而不管怎样,不完全履行与损害效果观之,究系有瑕疵履行和加害给付这两种形态,与本文研究之问题无碍,在此不做探讨。

二、举证责任
(一) 举证责任

民事诉讼之举证责任是民事诉讼中的核心问题,其在民事诉讼法中占据着举足轻重的地位。民事诉讼的举证责任内涵具有双重涵义 ,即行为意义上的证明责任 和结果意义上的证明责任,前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任,后者指在事实处于真伪不明状态时,主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果,这种不利的诉讼结果,既表现为实体法上的权利主张得不到人民法院的确认和保护,又通常表现为因败诉而负担的诉讼费用 。实际上,行为责任与结果责任在证明责任中地位并不相同,只有结果责任才能真正反映证明责任的本质,而行为责任依附于结果责任 。举证责任问题的重点在于结果意义上的举证责任问题,因为其将决定谁将承担因无法举证而产生的不利的诉讼后果,其意义是不不言而喻的。
众所周知不完全履行理论之于民法体系中出现的时间最晚,而且一经出现就饱受争议,因此,历来学者对于不完全履行之理论研究著述颇丰,从不同角度对于不完全履行的意义,种类,构成,效力及后果等进行了颇为详尽的分析,其论述都是相当有见地,令人如沐春风,受益匪浅。但是针对不完全履行的举证责任问题,不知为何,学者们却鲜有研究。在所有涉及于不完全履行的著述中对于举证责任总是一笔代过,甚至不做讨论。然而,现代社会因民事争端引起的民事诉讼,其诉讼过程中举证责任的承担是相当重要的,尤其是谁负有举证责任,就应当由其对主张之事实提供证据并予以证明,若诉讼终了时根据全案证据仍然不能判明当事人主张的事实真伪,则由当事人承担不利的诉讼后果。
举证责任之分配,学说甚多。近代以来以罗森贝克之“法律要件分类说”成为通说。认为凡主张权利存在的当事人,应就权利发生法律要件存在的事实予以举证;凡否定权利存在的当事人,应就权利妨害法律要件,或者权利消灭法律要件,亦或权利制约法律要件的存在事实负有举证责任 。就不完全给付而言,需明确一点,不完全给付状态之确定的举证责任,理应由债权人负举证责任 。否则则无诉讼之必要,这也是学界通说。而归责事由之举证责任,正系本文所论之内容。

(二) 我国的举证责任

就我国的举证责任来看,举证责任的分配规则仍不完备,现行《民事诉讼法》第64条第1款虽然对举证责任做了一般性的规定,然而其规定的是一种行为意义上的举证责任,并不包含结果意义上的举证责任。而且它无法解决双方当事人所主张的事实处于真伪不明的情况下,由何方当事人来承担不利诉讼后果的问题 。由于其在实践中缺乏可操作性,理论上缺乏逻辑性,不能经受理论和实践的检验,故无法对举证责任问题提供一般性准则。虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第1款对其有所改进,但仍存在着不足,最为明显之处在于不能使双方当事人之间的举证责任达到平衡,诉讼双方的地位严重不平等,从而背离了诉讼中程序公正的要求。举证责任分配应当以形式标准为主,实质标准为辅。其中形式标准主要包括法律规定、司法解释、证明责任契约、法律要件分类。实质标准则是法官根据具体案情对举证责任的分配进行具体的自由裁量 。不完全履行的举证责任,也应当以此为基准,确定举证责任之问题。笔者认为,必须加强我国有关举证责任理论研究的力度,务求合理的分配举证责任之问题,这也是本文之目的所在。

三、不完全履行的举证责任

(一) 举证责任分配的诸家学说

关于不完全履行的举证责任,德国民法第363条规定:“债权人对于为履行而提出之给付,以其为履行而受领者,如以之为异于债务人所负担之给付或为不完全,而欲不认其给付为履行时,应付举证之责。”看来德国法中对于不完全履行的举证责任认定上,偏向债务人。债权人对于债务人所负担之不完全应该负举证责任。我国台湾地区的民法中对于不完全履行的举证责任没有规定,有几位学者对此有过一定的论述,史尚宽先生的观点同德国法的意思是一致的,认为“给付之完全,应由债务人证明。否则债权人得拒绝受领,如欲不认其为履行,则应负证明其不完全之责任 。”同时,史尚宽先生又谓,不完全给付与侵权行为之损害赔偿责任竞合时,债权人得以任意行使其一。“但为侵权行为损害赔偿之请求。债权人应证明债务人之为故意或过失或其他可归责债权人之事由。反之,基于债务不履行之不完全给付,损害赔偿请求则债权人无此举证责任。债务人需证明其非可归责于己始可免责 。”在史尚宽先生看来,不完全履行的举证责任,由于债务人已履行其交付义务,债权人受领给付,说明债权人对此是满意的,尔后出现了履行不完全,自然应当由债权人承担举证责任。但当其于侵权责任产生竞合时,方采债务人就不可归责之事由负举证责任。郑玉波先生,认为“今日工商社会,大量生产,大量消费,不完全给付尤其是加害给付,往往与消费者保护之问题有关,应否采无过失责任,或采举证责任转换之方式,以维护消费者之利益,值得研究。从中可以看出郑玉波先生立论的是根据是现代社会生产工作生活等各项活动的特点,具有很强的现实适用性和针对性。王泽鉴先生,其观点基本上与郑玉波先生相似,但其认为在立法政策上,似有商榷之余地,盖契约之种类繁多,性质有别,均采无过失主义,不免失其轻重,惟就现行法解释而言,使债务人就不可归责之事由负举证责任(举证责任之倒换),可资采取。换句话说,王泽鉴先生认为采无过失责任太过绝对化,而采举证责任之倒换,似较妥。他的理由有二点(1)判例学者之一致见解 ,不完全给付为债务不履行之一种,原则上应采统一解释 (2)债务人所为之给付,何以不完全,债权人不易明了,损害事实原因多在债务人控制领域内,要债务人就不可归责之事由付举证责任,承担不能举证之不利益,实合乎公平正义之原则 。由上我们可以看出,关于不完全履行的举证责任,学者们的观点并不是一致的,史尚宽同意德国民法,认为应当由债权人来承担举证责任,其于侵权责任产生竞合时,方采债务人就不可归责之事由负举证责任。而郑玉波和王泽鉴先生则认为应当由债务人承担举证责任,虽然程度有异。那么究竟应采何种说法为宜?
瞥开二者对错先不谈,根据刚才分析得出的结论,即不完全履行可大致分成加害给付和瑕疵履行两类,笔者将分别论述其举证责任。做此安排的依据或是,不完全履行同民法其他理论往往能交叉适用,具体的说加害给付往往和侵权行为,产品质量责任产生竟合;而瑕疵履行对应的是瑕疵担保责任这一法律制度。故而应当对此予以分类讨论,找出问题,解决问题。

(二)加害给付