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沉默权制度在中国建立之立法思考/林号兵

时间:2024-07-22 00:54:51 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9489
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沉默权制度在中国建立之立法思考
长春铁路运输法院 林号兵

何为沉默权,尽管学术界对其概念表述不一,但所反映的核心内容都是作为被追诉者的犯罪嫌疑人和被告人面对追诉者即警察、检察官、法官的讯问享有的保持沉默或拒绝回答的权利。
1998年我国签署加入《联合国公民权利和政治权利国际公约》之后,有关被追诉者的沉默权问题,在我国法学界以及司法实务部门掀起了关注与探究的热潮,对于我国是否应确立沉默权制度成为一段时间以来法学界争论的焦点话题。
笔者本文从沉默权存在的诉讼价值入手,借鉴西方已有之规定的合理因素,着重论述我国建立沉默权制度的立法模式,以期使舶来之品能适应有中国特色之土壤,适应中国刑事司法之需要。
一、 沉默权制度之价值分析
价值问题一直是人类所关注的、社会生活中人们所谈论的一个基本问题,作为我国法律体系中的刑事诉讼法的诉讼价值即是价值问题的一部分。当今刑事诉讼价值的实现,以既能准确地惩罚犯罪又能有效地保护人权作为最为理想的追求,二者皆为建立自由、和平的社会而服务,但是时常会发生诉讼利益上的冲突与矛盾。是否承认沉默权,是法律在这样的冲突与矛盾中作出的选择。
丹麦诉讼法学家伊娃•史密娃曾作过精辟的论述:“一方面,社会希望减少刑事犯罪,另一方面,又希望维持社会公民的最大程度的法律安全,这两者是矛盾的,目的在于保护无辜者的规章必然被犯罪分子滥用。”[1]有冲突就会有选择,法律在牺牲社会利益多一些还是牺牲个人利益多一些的抉择上也是痛苦的
程序正义是法律的生命,是社会有机体健康的重要特征,程序正义要求法律确立沉默权制度。
(一)沉默权制度是保障人权的需要。
1、沉默权与保障人格尊严。
任何一个公民都享有人格尊严和自由,享有私生活不受外界干涉的权利。康德曾经说过,人有天生的尊严,任何人都无权把别人当作达到主观目的的手段,每个人总是把自己当作目的。
人格尊严能否在刑事诉讼中得到承认和保障,取决于刑事诉讼的文明程度,同时也取决于刑事诉讼程序对人性的尊重程度。沉默权是现代刑事诉讼中犯罪嫌疑人和被告人作为诉讼主体的基本标志之一,它的确立曾被认为是“人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”。[2]
在中国确立沉默权,有助于减少各种司法专横现象,使宪法所保障的“公民的人格尊严不受侵犯”的权利得到进一步的落实,从而促进诉讼制度向民主化、法治化方向发展。
2、沉默权与言论自由。
沉默权本质上属于言论自由的范畴。言论自由的最基本含义就是公民有说与不说的自由。反映到刑事诉讼中,就是说当事人有陈述和沉默的自由。沉默权是最基本的言论自由,它要求:(1)被告人有权在陈述与沉默之间进行完全无约束的选择;(2)法律不应当强迫被告人必须进行陈述,而只应当规定被告人有权进行陈述;(3)法律应当禁止一切强迫被告人供述的行为发生,并且在该行为发生之际宣告依该行为取得的证据为非法。
(二)沉默权是实现诉讼价值的需要。
1、沉默权与无罪推定原则
根据无罪推定原则,任何公民未经法定的能够为其辩护所需要之一切权利提供保障的公开的审判程序证明其有罪之前,均应被假定为无罪。[3]犯罪嫌疑人面对控方的讯问有陈述与沉默的自由,这是无罪推定原则的必然要求,也是现代刑事诉讼制度发展的逻辑必然性。
2、 沉默权与刑讯逼供的抑制
在司法实践中大量存在的刑讯逼供的现象,并不是完全由于我国没有规定犯罪嫌疑人享有沉默权造成的。但是,不能否认,沉默权的确立,也就是取消了犯罪嫌疑人和被告人的“如实陈述”义务,增强了沉默权阻却刑讯逼供的力量。从而扭转了司法部门重“口供”轻“证据”的作法,使其调动资源和人力,着重收集外部证据,抑制了其违背讯问人意志的强迫取证行为,同时也强化了控方的举证责任。
二、 对西方国家有关沉默权规定的借鉴
沉默权从观念上来源于英国的法谚:“任何人无义务控告自己。”作为一项制度,起源于英国17世纪的约翰•利尔伯恩出版煽动性书刊案,作为辩护理由用来对抗宗教法庭的不人道的审讯方法。从此,沉默权制度逐步确立了其基本形态并为现代刑事诉讼所采纳。
美国宪法修正案第5条规定,“在任何案件中,不得强迫任何人自证其罪”,将其作为公民的一项宪法权利进行保障。同时,美国联邦最高法院制止司法机关采取违反宪法此项权利的手段取得有罪供述,陆续制定了一系列证据规则。
加拿大权利和自由宪章第11条规定,被告人有权在针对自己的刑事指控中不被强迫作证。
德国刑事诉讼法第136条规定,“初次讯问开始时,要告诉被指控人所被指控的行为和可能适用的处罚规定。接着应该告诉他,依法他有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利,并有权随时地包括在讯问之前,与由他自己选任的辩护人商议”,“对被指控人决定或确定自己意志的自由,不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服药、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯”。
法国刑事诉讼法第116条、第128条、第133条分别规定:“预审应告知被审查人,未经其本人同意,不得对他进行讯问。此项同意,只有当他的律师在场时方能取得。任何时候,当被审查人要求作陈述,预审法官应立即听取。本款所规定的告知,应记入笔录。”“上述预审法官或共和国检察官,应当在告知该人有权拒绝陈述后,讯问该人身份,听取其陈述 ……此项笔录应当注明此人已经被告知该人有权拒绝陈述。”“共和国检察官在告知该人有权拒绝陈述以后,听取其陈述。笔录中应注明已作此告知。”
日本宪法第38条规定:“不得强迫任何人作不利于己的供述。”其刑事诉讼法第198条(二)规定:“在进行前项调查时,应当预先告知被疑人没有必要违反自己的意思进行供述的意旨。”第311条规定:“被告人可以始终沉默或对于每个质问拒绝陈述。”
意大利刑事诉讼法第64条(三)规定:“应当告知讯问者,他有权不回答提问,并且即使他不回答提问,诉讼也将继续进行。”
此外,保加利亚、波兰、南斯拉夫以及我国的港澳台的刑事诉讼法律均有这方面的规定。
三、 我国建立沉默权制度的立法模式
在充分肯定沉默权制度的价值及确立的必要性的同时,对于在我国现阶段确立沉默权制度可能面临的困难也应保持清醒的认识。就我国目前的现实条件来看,物质装备条件的落后、先进及时的侦查技术的欠缺以及侦查人员素质的低下,导致了侦查资源的匮乏,在实践中不可避免地在一定程度上依赖口供破案。如果建立了沉默权制度,那势必为侦查机关提出了严峻的挑战。如何运用有限的侦查资源去寻找外部证据,来对付犯罪嫌疑人?首要前提是增加科技投入,发展物证技术,培训出高素质的侦查人员。
笔者主张,我国立法应明确确立沉默权制度,同时还应解决以下二方面的问题:一是明确规定适用沉默权的例外情形,以及上述情形下被追诉人拒不陈述时的法律推定或处罚;二是设置沉默权的保障程序。
1、 案件侦查阶段。
(1)设置沉默权告知程序。
即在侦查机关讯问犯罪嫌疑人之前,书面或口头告知他们享有保持沉默的权利。
(2)缩短犯罪嫌疑人的羁押时间。
严格限制侦查机关控制嫌疑人人身的时间,可以减少羁押期间侦讯机关对被羁押人实施强制的可能性,避免侦讯机关通过长期羁押的方法强制被羁押人陈述。
(3)羁押期间,嫌疑人有会见律师的权利。
律师参与刑事诉讼,不仅可以维护嫌疑人的合法权益,减少嫌疑人的精神压力,还可以对嫌疑人提供及时的法律咨询,让其充分理解程序上的权利以及放弃这些权利的法律后果,使其对于沉默权的放弃或行使真正具有明智和自愿性。
(4)完善讯问嫌疑人的程序。
明确对嫌疑人连续讯问的时间界限,特别要保证在押人员饮食、饮水、休息等基本生理需求;禁止夜间讯问,确属需要夜间讯问的,也应当在手续和程序上予以严格控制;对讯问过程予以内部监控,在经济发达地区,可以采取现代科技手段对讯问过程予以内部监控,如建立讯问监控系统,采用同步录音方式等;在经济欠发达地区,尽量减少非正式人员实行讯问。[4]
2、 审查起诉阶段。
在我国,讯问犯罪嫌疑人是审查起诉阶段必经程序之一。这一程序,不仅是人民检察院审查起诉的手段,而且也是嫌疑人行使辩护权的重要程序。
在确立了沉默权以后,对讯问嫌疑人程序的性质和功能应予以重新认识。讯问嫌疑人是人民检察院保障嫌疑人行使辩护权的一项法定职责,人民检察院在审查起诉阶段至少应当讯问犯罪嫌疑人一次,以保证其有机会申述辩解意见;如果犯罪嫌疑人拒绝回答问题,人民检察院应当终止讯问。[5]
在此阶段,检察院必须强调犯罪嫌疑人回答问题的自愿性,证实犯罪嫌疑人在侦查阶段是否出于自愿,以防止和减少因被追诉人翻供而使诉讼进程受阻。
3、 法庭审理阶段。
沉默权的确立,使法庭审理阶段的程序有所变动。首先,在检察机关宣读起诉书之后,由审判长告诉被告人享有沉默权及其他权利,同时给予被告人就被告案件陈述的机会。其次,公诉人可以向被告人发问,被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人、经审判长许可,可以向被告人发问,审判员可以向被告人发问。再次,如果检察机关认为,被告人对某一问题的回答关系到案件重大事实能否澄清,而被告人对此是能够加以说明的,经审判长的许可,可以要求被告人必须回答。如果被告人仍保持沉默,法庭可以对其作出不利的推断。
这样做的结果是,审判程序将进一步趋向对抗化,对口供的依赖将变为对证人证言的依赖,证据规则也必将更加严格化。我国传统的对人证的调查制度与沉默权制度有一定程度的不相容,证人责任十分松弛,尤其对法庭作证,民众普遍有一种畏证心理且缺乏法律义务感。要解决这一难题,必须全面改革现有的证人制度,建立强制证人出庭作证的制度以及相应的证人保护和作证补偿制度。同时,还须建立必要的口供证据规则,如自白证据排除规则等。关于自白的排除,最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定,已经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的被告人供述不能作为定案根据。仅有此规定是不够的,还需要具有可操作性的具体程序规范作保障,以便使该规定落到实处。
商主体严格法定原则在《公司法》中的体现
长春铁路运输法院 林号兵

商法基本原则是反映 一国商事法律的基本宗旨,对于各类商事法律关系具有普遍性适用意义或司法指导意义,对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律规则。
商法基本原则应是商事法律规范的高度抽象和概括,必须集中体现商法的基本价值观念,综合反映商法的宗旨和任务,对各类商事关系都要具有普遍的指导意义。
我国应将以下五个原则确定为商法的基本原则:(1)商主体严格法定原则;(2)维护交易公平原则;(3)保障交易迅捷原则;(4)保障交易确定性原则;(5)维护交易安全原则。
本文拟对商主体严格法定原则在《公司法》中的体现作以简要论述。
商主体是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素,商事主体制度健全与否,不仅涉及到交易相对人的利益,商事活动的繁荣,而且关系到市场秩序的稳定。因此,商法应以大量的强行法规则对商事主体的市场准入加以严格的控制。
第一,商主体类型法定。
商法对于商事主体的类型作出明确规定,投资者只能按照法定类型来设立商事主体,而不能任意创设法律未规定的商事主体。因此 ,投资者在创设或变更商事主体时,只能在法定范围内自由选择自己所希望的商事主体,否则,就无法得到法律的承认和准入。法律禁止在法定类型之外形成非典型的或“过渡性”的商主体。
根据我国《公司法》第八条的规定,我国公司的法定形式包括有限责任公司和股份有限公司。这实际上是在我国《公司法》中确立了一种责任制度——有限责任。有限责任公司和股份有限公司的确立,减轻了股东的责任,便于资本的筹集和出资转让。
在我国,是否承认无限公司,关键在于是否承认某些合伙组织的法人人格。就无限公司的实质而言,只不过是一种合伙企业,有些国家的法律之所以承认其为法人,只不过是立法技术上的一种抉择。不承认无限公司,并不等于不存在相应的企业形态;反之,承认无限公司,也不等于创设了一种新的企业类型,无非是对现存的某些合伙企业在公司法上地位的认可。
从我国目前的企业组织类型看,的确存在着某些资本少,利润大,又具有法人资格的企业,且仅负有限责任。这对于保护债权和交易安全相当不利,让这类企业承担有限责任,也会损害社会公众的利益。因此,立法应规定某些企业需负无限责任,并赋予其无限公司的法律地位。
从理论上说,商主体类型法定原则首先意味着商法已经对主体类型做了合理、准确而严格的类型划分;意味着立法已经对商事实践中各种行之有效的经营性组织形式做了全面的法律概括,从而为商事法制实践提供了充分可供选择的主体种类。离开了统一、协调而合理的商事主体制度,就无法保障有法必依的法治原则之实现。
第二,商主体标准法定。
即商法要对商事主体的实质条件作出明确规定,投资者只能在完全具备这些实质性条件时,才能成立相应的商事主体。
《公司法》规定,在我国要成立有限责任公司必须具备以下条件:(一)股东符合法定人数。即由2个以上50个以下的股东共同出资设立;(二)股东出资达到法定资本最低限额;(三)股东共同制定公司章程;(四)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;(五)有固定的生产经营场所和必要不是的生产经营条件。设立股份有限公司,应具备下列条件:(一)发起人符合法定人数——发起人应在五人以上;(二)发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额;(三)股份发行、筹办事项符合法律规定;(四)发起人制订公司章程,并经创立大会通过;(五)有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构;(六)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。
不完全具备这些条件的,就不能成立有限责任公司和股份有限公司。
第三,商事主体程序法定。
即商法要对商事主体在设立时的程序作出明确规定,投资者欲成立商事主体必须严格按照这些法定程序和步骤进行。否则,就无法达到预期的法律后果。如在我国设立有限责任公司不仅要具备法定条件还必须履行设立登记,对涉及国家安全、公共利益和关系国计民生等特定行业和项目,法律、行政法规规定需要审批的,还要履行审批程序。设立股份有限公司,一律在国务院授权的部门或者省级人民政府审查批准后,履行设立登记程序。公司登记机关核准后发给《企业法人营业执照》,《企业法人营业执照》签发之日,即为公司成立日期,公司即取得了生产经营资格和法人资格,便可依法进入市场,从事商事活动。
总之,商法对于商主体的法律控制往往关系到一定社会各种商事法律关系的稳定和统一,关系到社会交易安全和社会第三人利益。
具体到《公司法》中,对公司这一重要的商主体加以严格的法律控制,是公司依法经营、依法活动的前提,对明确公司的法律地位、法律责任及股东与公司的关系有重要意义,便于在实践中具体操作、分类规范和指导。

厦门市职工基本养老保险条例(2004年)

福建省厦门市人大常委会


厦门市职工基本养老保险条例


  (2000年6月21日第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过,根据2004年12月2日厦门市第十二届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《厦门市人民代表大会常务委员会关于修改〈厦门市职工基本养老保险条例〉和〈厦门市失业保险条例〉的决定》修正)

  厦门市人民代表大会常务委员会

  公 告

  第17号

  《厦门市人民代表大会常务委员会关于修改〈厦门市职工基本养老保险条例〉和〈厦门市失业保险条例〉的决定》已于2004年12月2日厦门市第十二届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过,现予公布,自公布之日起施行。

  第一章 总 则

  第一条 为健全和完善社会保障制度,保障职工退休后的基本生活,维护职工的合法权益和社会稳定,促进经济发展,遵循《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》等有关法律、行政法规的基本原则,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本市行政区域内的下列用人单位和个人应当依法参加职工基本养老保险,缴纳基本养老保险费:

  (一)国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其职工;

  (二)在城镇的股份有限公司、股份合作制企业、合伙企业及其职工;

  (三)境外企业驻厦门代表机构及其中方职工;

  (四)实行企业化管理的事业单位及其职工;

  (五)国家机关、事业单位和社会团体及其劳动合同制职工;

  (六)城镇个体工商户及其雇工。

  本市行政区域内的中央属、省属企业职工的基本养老保险按照国家有关规定执行。

  本条例所称个人是指具有本市城镇户口,在国家规定的劳动年龄之内,与用人单位依法建立劳动关系的劳动者。

  市人民政府可以根据社会经济发展水平和社会承受能力,决定本条第一款规定以外的用人单位和个人依照本条例规定参加职工基本养老保险。

  第三条 职工基本养老保险贯彻社会互济与自我保障相结合、公平与效率相结合、行政管理与基金管理相分离的原则。

  基本养老保险实行社会统筹和个人账户相结合的制度。

  基本养老保险费用由国家、单位和个人三方共同负担;基本养老保险待遇与本人缴费基数、缴费年限挂钩,与社会经济发展水平和社会承受能力相适应。

  第四条 基本养老保险实行全市统一制度、统一管理和统一调剂使用基金。

  第五条 市人民政府应当把社会保险事业纳入本市国民经济与社会发展计划,保障退休人员的基本生活随经济与社会发展不断得到改善。

  第六条 建立、健全退休人员社会化管理服务体系,实行养老金由社会保险机构发放,推行退休人员社会化管理。

  第七条 市劳动保障行政部门主管全市职工基本养老保险工作。劳动保障行政部门所属的社会保险经办机构(以下简称社保机构)按照本条例规定办理职工基本养老保险事务。

  地方税务机关依照本条例规定负责职工基本养老保险费的征收。

  第二章 基本养老保险费

  第八条 用人单位和个人均以个人上年度月平均工资为缴费基数。个人上年度月平均工资低于全市上年度职工月平均工资百分之六十的,以全市上年度职工月平均工资百分之六十为缴费基数;超过全市上年度职工月平均工资百分之三百的,以全市上年度职工月平均工资百分之三百为缴费基数。个人上年度月平均工资超过全市上年度职工月平均工资的,超过部分应缴的社会统筹基金的百分之五十,记入个人补充养老保险账户。

  个人上年度月平均工资无法计算的,以全市上年度职工月平均工资为缴费基数。

  第九条 基本养老保险费的费率为百分之二十二。用人单位按缴费基数的百分之十七缴纳,个人按百分之五缴纳。

  城镇个体工商户及其雇工基本养老保险费的费率为百分之十八。业主全部由本人缴纳;雇工本人缴纳百分之八,其余百分之十由业主缴纳。

  市人民政府可根据经济社会发展和基本养老保险基金收支状况,对基本养老保险费率进行调整,但是用人单位费率不得超过百分之二十,个人费率不得超过百分之八。

  第十条 用人单位自取得营业执照或者获准成立之日起三十日内,必须向地方税务机关办理基本养老保险登记、申报手续;用人单位自录用人员之日起三十日内,必须凭劳动合同或者有关证明文书到地方税务机关为所录用人员办理基本养老保险登记手续。

  用人单位自办理变更、注销登记或者有关机关批准或宣布变更、终止之日起三十日内,必须向地方税务机关办理变更、注销基本养老保险登记手续;解除或者终止劳动关系的,用人单位必须在十五日内到地方税务机关为个人办理基本养老保险变更手续。

  第十一条 用人单位和个人应当以货币形式按月全额缴纳基本养老保险费。个人应当缴纳的基本养老保险费,由所在单位从其本人工资中代扣代缴。基本养老保险费不得减免。

  第十二条 用人单位和个人缴纳的基本养老保险费依法在税前列支。

  第十三条 用人单位有下列情形之一的,可以向地方税务机关申请缓缴基本养老保险费:

  (一)濒临破产,在法定整顿期间的;

  (二)生产经营发生严重困难,停产整顿三个月以上并且发不足或者发不出工资的;

  (三)因自然灾害造成严重损失,无法正常生产经营,停产期间的;

  (四)按规定办理歇业手续的。

  经批准的,缓缴期内免缴滞纳金。缓缴期最长为六个月。缓缴期满后,应当如数补缴应缴的基本养老保险费及其利息。

  第十四条 用人单位破产、解散或者被撤销的,在清偿债务时,应当依法按照第一顺序偿付欠缴的基本养老保险费及滞纳金。欠缴基本养老保险费及滞纳金的用人单位被兼并或者与其他用人单位合并的,由兼并或者合并后的用人单位补缴其所欠缴的基本养老保险费及滞纳金。

  第十五条 地方税务机关应当及时向社保机构提供缴费单位和缴费个人基本养老保险登记、申报及缴费情况。

  第三章 基本养老保险基金

  第十六条 基本养老保险基金由社会统筹基金和个人账户资金组成。

  第十七条 社会统筹基金由以下部分组成:

  (一)用人单位缴纳的基本养老保险费划转个人账户和补充养老保险账户后的剩余部分;

  (二)基本养老保险费滞纳金;

  (三)利息收入;

  (四)财政补贴;

  (五)社会捐赠收入;

  (六)调剂金收入;

  (七)依法纳入社会统筹基金的其他资金。

  第十八条 个人账户资金由以下部分组成:

  (一)本条例实施后按规定划入个人账户的基本养老保险费;

  (二)本条例实施前已建立的个人账户累计金额;

  (三)个人账户储存额的利息。

  第十九条 执行基本养老保险基金省级调剂办法,省级调剂金按社会统筹基金的适当比例上解。

  第二十条 基本养老保险基金收支的预算、决算,由市劳动保障行政部门组织编制,依法纳入市财政预算、决算。

  基本养老保险基金不足支付时,由市人民政府保证及时足额发放。

  第二十一条 基本养老保险基金除预留一个月周转金外,必须存入社会保障基金财政专户,实行收支两条线管理,专款专用,不得挪作他用,不得用于平衡财政收支。

  第四章 基本养老保险个人账户

  第二十二条 社保机构应当按照公民身份号码为参保人员建立基本养老保险个人账户,发放参保人员手册,记载缴费情况。

  第二十三条 基本养老保险个人账户按本人缴费基数的百分之十一建立。个人缴费全部划入个人账户,不足部分从用人单位缴费中划入。

  城镇个体工商户业主的个人账户按本人缴费基数的百分之十一建立。

  第二十四条 基本养老保险个人账户储存额按照中国人民银行规定同期存款利率计息。

  当年7月1日至次年6月30日为一个结算年度。

  第二十五条 个人因失业等原因中断缴纳基本养老保险费的,其个人账户由社保机构保留,不间断计息。重新缴费前后个人账户的储存额及缴费年限累计计算。

  第二十六条 基本养老保险个人账户储存额,只能用于支付个人退休后的个人账户养老金,不得挪作他用,不得提前支取。

  第二十七条 个人跨本条例适用范围流动时,其基本养老保险关系、个人账户档案和个人账户全部储存额随同转移。

  第二十八条 1997年7月1日后从本市国家机关、非企业化管理的事业单位流出的工作人员(不含劳动合同制职工)和复员、退伍、转业军人参加本市职工基本养老保险,其在1997年6月30日以前的正式工作年限或者军龄视同缴费年限,缴费指数统一按“一”记载。1997年7月1日至复员、退伍、转业时军人的个人账户按相应年份的本市上年度职工月平均工资的百分之十一记入。1997年7月1日至流出时的国家机关、非企业化管理的事业单位工作人员的个人账户,按相应年份的本市上年度全市机关事业单位工作人员月平均工资的百分之十一记入。

  1997年7月1日后从外地国家机关、非企业化管理的事业单位调入本市的工作人员参加本市职工基本养老保险,参照前款规定确定缴费年限、计算缴费指数和补缴个人账户资金及相应利息,补缴费用由个人和接收单位协商解决。

  第二十九条 获得中级职称以上(含中级职称)的人员距离法定退休年龄不足十年的,以及获得初级职称和未获得职称的人员距离法定退休年龄不足十五年的,调入本市后参加本市职工基本养老保险,按照本条例规定转移个人账户资金后,还应当由接收单位为其补缴超龄养老保险费。补缴后,其调入本市之前符合国家规定的连续工龄视同缴费年限。补缴的超龄养老保险费记入社会统筹基金。补缴超龄养老保险费的具体办法由市人民政府制定。

  第三十条 个人在退休前出国(境)定居的,其个人账户储存额一次性支付给本人。个人在退休前死亡的,其个人账户储存额一次性支付给死者生前指定的受益人或者合法继承人;个人在退休后死亡的,其个人账户储存额尚存余额一次性支付给死者生前指定的受益人或者合法继承人。无指定受益人或者合法继承人的,转入社会统筹基金。

  第五章 基本养老保险待遇

  第三十一条 本条例实施后个人达到法定退休年龄时,累计缴费年限满十五年的,按照规定办理退休手续后,由市劳动保障行政部门核准其基本养老保险待遇的资格和标准,载入退休证,从次月起按月发给基本养老金,直至死亡。

  基本养老金由基础养老金和个人账户养老金组成。退休时的基础养老金月标准为全市上年度职工月平均工资的百分之二十,个人账户养老金月标准为个人账户储存额除以一百二十。

  第三十二条 本条例实施以前参加基本养老保险,达到法定退休年龄时,累计缴费年限满十年但不满十五年的个人,可以在达到法定退休年龄的当月以全市上年度职工月平均工资为基数,按照当年执行的缴费费率一次性补足十五年后,按月领取基本养老金;累计缴费年限不满十年的,应当按月继续缴费至满十年后,方可以当年全市上年度职工月平均工资为基数,按照当年执行的缴费费率一次性补足十五年,按月领取基本养老金。

  第三十三条 本条例实施以前参加基本养老保险,累计缴费年限不满十五年且又不按照本条例规定按月继续缴费或者一次性补缴的个人,不能按月计发基本养老金,按照下列项目合计一次性发给养老金,同时终止基本养老保险关系:

  (一) 基本养老保险个人账户储存额;

  (二) 个人在本条例实施前的缴费年限每满一年发给三个月的本人指数化月平均缴费工资。

  第三十四条 本条例实施以后参加基本养老保险,达到法定退休年龄时,累计缴费年限不满十五年的,经本人向市劳动保障行政部门申请,可以按月继续缴费至满十五年后,按月领取基本养老金;不申请继续缴费的,不能按月领取基本养老金,其基本养老保险个人账户储存额一次性支付给本人,同时终止基本养老保险关系。

  第三十五条 1997年6月30日以前参加基本养老保险,符合本条例第三十一条规定的个人,在按月发给基础养老金和个人账户养老金的同时,再按月发给过渡性养老金。过渡性养老金按计发基数、固定系数、本人缴费指数和本人1997年6月30日前的累计缴费年限等因素确定。

  在保留原特区补贴三十元的基础上,本条例实施后退休的人员原规定应当享受的其他待遇,按照提高平均缴费指数“零点二五”的办法计入过渡性养老金。

  第三十六条 个人依照本条例规定按月享受的基本养老保险待遇低于本市当年最低工资百分之六十的,按照本市当年最低工资的百分之六十发给。

  第三十七条 从事井下、高空、高温工作和在高原工作的职工,劳动条件符合国家规定的,其在1992年6月30日前从事上述工作的年限,每满一年,月基础养老金计发比例增加百分之零点二五;从事有毒有害工作的职工,劳动条件符合国家规定的,其在1992年6月30 日前从事上述工作的年限,每满一年,月基础养老金计发比例增加百分之零点五。但是该项计发比例增加总数最高不得超过百分之十。

  1992年7月1日后从事上述工作的,不相应增加基本养老保险待遇。

  第三十八条 参保职工从1989年1月起计算缴费指数,缴费指数计算截至1997年6月止。缴费年限累计计算。劳动合同制职工按实际缴费时间计算缴费年限;原固定职工,从1989年1月起计算实际缴费年限,在此之前符合国家规定的连续工龄,视同缴费年限,累计计算养老金。

  第三十九条 市人民政府根据经济发展、工资增长率、物价指数和基本养老保险基金承受能力等因素,可以对退休人员的基本养老保险待遇于当年7月1日进行调整。

  第四十条 退休人员死亡后,其丧葬补助费、一次性补助费和供养直系亲属抚恤费按照规定由基本养老保险统筹基金支付。

  第四十一条 因工致残或者患职业病完全丧失劳动能力的职工,其退休待遇按照有关规定办理。

  第六章 基本养老保险管理和监督

  第四十二条 市劳动保障行政部门履行下列职责:

  (一)贯彻实施基本养老保险法律、法规;

  (二)草拟养老保险的政策和具体办法;

  (三)组织编制基本养老保险基金的预算、决算草案;

  (四)指导、监督、检查社保机构的工作;

  (五)对基本养老保险待遇的支付进行监督检查;

  (六)核准参保人员享受基本养老保险待遇的资格和标准;

  (七)国家规定由其履行的其他职责。

  第四十三条 社保机构履行下列职责:

  (一)按照规定负责基本养老保险基金的管理,负责基本养老保险基金的财务、会计和统计工作;

  (二)支付基本养老保险待遇;

  (三)负责个人账户和档案的建立、记录和管理工作;

  (四)提供有关基本养老保险咨询、查询服务;

  (五)办理基本养老保险转移手续;

  (六)国家规定由其履行的其他职责。

  第四十四条 地方税务机关履行下列职责:(一)受理职工基本养老保险的登记、申报;(二)征收基本养老保险费;(三)参与组织编制基本养老保险基金的预算、决算草案;(四)对用人单位参加基本养老保险的登记、申报及缴费情况进行监督检查。

  第四十五条 地方税务机关有权稽核用人单位的职工人数、工资基数,确认用人单位是否依法足额缴纳基本养老保险费。

  第四十六条 社保机构所需经费列入市预算,由财政部门拨付。

  第四十七条 社保机构应当健全基本养老保险基金的财务制度和内部审计制度。

  第四十八条 社保机构应当每年向个人发送一次基本养老保险个人账户对账单。

  用人单位应当每半年向个人公布一次基本养老保险费的缴纳情况。用人单位未按照规定为个人办理基本养老保险,个人有权在劳动关系存续期间或者劳动关系解除、终止后的六十日内向地方税务机关投诉。

  参加基本养老保险的用人单位和个人有权向社保机构查询基本养老保险费的缴纳和基本养老保险待遇给付情况,并有权向市劳动保障行政部门申请复核,确有错误的,市劳动保障行政部门应当及时给予纠正。

  第四十九条 设立市社会保险基金监督机构,对基本养老保险基金的收支、管理和使用情况实行监督。

  市社会保险基金监督机构由政府代表、用人单位代表、参保职工和退休人员代表以及工会代表组成,其中政府代表不得超过代表总数的四分之一。市社会保险基金监督机构的组成、职权和议事规则由章程规定,其章程须报市人民政府批准。

  第五十条 财政部门依法对基本养老保险基金的收支、管理情况进行监督。审计部门每年应当对养老保险基金的财务收支情况进行审计,审计结果向市人民政府报告。

  第五十一条 任何单位和个人对违反本条例的行为有权举报。市劳动保障行政部门、地方税务机关对举报应当依法调查处理。

  第七章 法律责任

  第五十二条 用人单位有下列行为之一的,地方税务机关按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》规定予以处罚:

  (一)未按照规定办理基本养老保险登记、变更登记或者注销登记的;

  (二)未按照规定申报应缴纳的基本养老保险费数额的;

  (三)违反有关财务、会计、统计的法律、行政法规和国家有关规定,伪造、变造、故意毁灭有关账册、材料,或者不设账册,致使基本养老保险费缴费基数无法确定的;

  (四)未经地方税务机关批准而迟延缴纳的。

  第五十三条 骗取基本养老金和其他基本养老保险待遇的,由社保机构责令退还;情节严重的,由市劳动保障行政部门处以所骗取金额一倍以上三倍以下的罚款。

  第五十四条 因社保机构的工作人员过错,致使个人的基本养老保险待遇造成损失的,由市劳动保障行政部门予以纠正,并依法对直接责任人予以行政处分。

  第五十五条 劳动保障行政部门及社保机构、地方税务机关的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,造成基本养老保险基金损失的,由市劳动保障行政部门、地方税务机关追回损失的基本养老保险基金,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十六条 任何单位、个人挪用、贪污基本养老保险基金的,追回挪用的基本养老保险基金;有违法所得的,没收违法所得,并入基本养老保险基金;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十七条 用人单位未按本条例规定为所录用人员办理基本养老保险的,由地方税务机关责令限期办理,并补缴基本养老保险费及滞纳金,同时可按照未办理人数处以每人每月一百元的罚款,但罚款最高不得超过二万元。

  第五十八条 用人单位和个人对市劳动保障行政部门、地方税务机关的处罚决定不服的,可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。

  第五十九条 用人单位逾期拒不缴纳基本养老保险费、滞纳金的,由地方税务机关依法向人民法院申请强制征缴。

  第八章 附 则

  第六十条 不属于本条例第二条规定,具有本市城镇户口,男性未满六十周岁,女性未满五十五周岁,有合法收入的从业人员,可依照本条例规定的城镇个体工商户业主参保办法参加基本养老保险。

  第六十一条 国营农场职工参加基本养老保险按照市人民政府有关规定执行。

  第六十二条 本条例中有关专业用语的含义:

  (一)基本养老保险是指政府为保障职工退休后的基本生活而设立的社会保险项目。

  (二)基本养老金是指政府在职工参加基本养老保险并履行了缴费义务后,为其退休后按月计发的与经济和社会发展水平相适应的,用于保障其基本生活需要的养老保险待遇。

  (三)补充养老保险账户是指社保机构在银行开办的用于存放职工补充养老保险资金的账户。

  (四)过渡性养老金是指国家在统一企业职工基本养老保险制度时,为实现养老金新老计发办法平稳过渡而设立的一个养老待遇项目。

  (五)过渡性养老金计发基数是指个人退休时全市上年度职工月平均工资。过渡性养老金固定系数为百分之一点三。

  (六)本人缴费指数是指1989年1月至1997年6月职工历年缴费工资与相应年份执行的全市职工月平均工资的比值。

  (七)本人平均缴费指数是指1989年1月至1997年6月职工历年缴费指数的平均值。

  (八)本人指数化月平均缴费工资是指本人平均缴费指数与职工退休时全市上年度职工月平均工资的乘积。

  第六十三条 本条例规定按月领取的养老金的具体计算办法:

  (一)本条例实施前退休的个人,其退休待遇按照原规定执行,并按照本条例第三十九条予以调整。

  (二)本条例实施后退休的个人:

  1、1997年6月30日前参保并按照规定缴费的:养老金等于退休时全市上年度职工月平均工资的百分之二十加个人账户储存额除以一百二十加过渡性养老金加特区补贴三十元。

  过渡性养老金等于退休时全市上年度职工月平均工资乘以百分之一点三乘以(本人平均缴费指数加零点二五)乘以本人1997年6月30日前的累计缴费年限。

  2、1997年7月1日后参保并按照规定缴费的:养老金等于退休时全市上年度职工月平均工资的百分之二十加个人账户储存额除以一百二十加特区补贴三十元。

  第六十四条 本条例的具体应用问题由市人民政府负责解释。市人民政府可以根据本条例制定实施细则。

  第六十五条 本条例自公布之日起施行。