江苏省常州市人民政府


市政府关于贯彻《江苏省规范性文件制定和备案规定》的实施意见

常政发〔2009〕102号


各辖市、区人民政府，市各委办局，市各公司、直属单位：
　　《江苏省规范性文件制定和备案规定》（省政府令第54号，以下简称《规定》）已于今年6月1日起施行，这是我省推进依法行政、建设法治政府的一件大事，对于各级人民政府和政府各工作部门提高制度建设质量，加强对抽象行政行为的监督管理，保障公民、法人和其他组织的合法权益，具有重要意义。为全面贯彻落实《规定》，切实做好规范性文件的监督管理工作，现提出如下实施意见。
　　一、统一思想，提高认识，切实加强对贯彻实施工作的组织领导
　　制定和实施规范性文件，是各级人民政府和政府各工作部门一项经常性的基础工作，是行政管理的重要手段。随着依法治国基本方略的实施和社会法制意识的普遍提高，对包括规范性文件在内的抽象行政行为进行监督已经摆上政府重要议事日程。贯彻实施《规定》，强化对规范性文件的监督管理，对其制定、备案和管理等活动进行规范和完善，是落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《关于加强市县政府依法行政的决定》，维护社会主义法制统一，从源头上防止抽象行政行为违法和不当现象发生，促进行政机关依法行使行政职权，保护行政管理相对人合法权益的重要举措。各级人民政府和政府各工作部门要从践行科学发展观、构建社会主义和谐社会的高度，充分认识贯彻实施《规定》的重要性，强化组织领导，明确工作责任，落实具体措施，切实做好本地区本部门贯彻实施《规定》的各项工作。
　　按照“谁制定、谁负责”的原则，规范性文件的制定机关是制定、报备、清理规范性文件的责任主体，承担贯彻实施《规定》的主要任务。规范性文件制定机关的上级机关，即备案监督机关，负责对制定机关贯彻实施《规定》的情况进行督促检查，并做好相应的指导协调和考核工作。制定机关和备案监督机关负责法制工作的机构（以下统称法制机构）在本级人民政府和本部门的领导下，具体承担规范性文件制定、备案和管理工作中的相关职责，并协助做好本地区、本部门贯彻实施《规定》的相关工作。由于规范性文件制定、备案和管理工作涉及面广，问题复杂，任务繁重，制定机关和备案监督机关要按照《规定》要求，采取切实有效的措施，加强法制机构队伍建设，做到机构、人员、职责“三确定”，保证机构设置、人员配备、经费安排、工作条件与工作任务相适应，从组织上保障《规定》的贯彻落实。各地各部门贯彻实施《规定》的相关情况，按照省政府《江苏省依法行政考核办法》的规定，分别纳入本地区、本部门依法行政考核内容。
　　二、认真学习，领会精神，组织开展对《规定》的宣传培训活动
　　《规定》是在省政府1997年颁发的《江苏省规范性文件备案审查规定》（苏政发〔1997〕120号）基础上，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《关于加强市县政府依法行政的决定》提出的新要求，对规范性文件的制定、备案和管理作了全面系统的调整，增加了关于规范性文件制定和管理方面的内容，并对规范性文件备案工作，在备案监督关系、报备要求、审查机制等方面也做了新的明确和补充，提出了新的要求。因此，必须对制定机关和备案监督机关相关负责人以及具体从事规范性文件制定、备案、管理以及涉及到的其他公文处理和管理的工作人员进行宣传培训。通过学习领会《规定》的内容和精神实质，建立完善相关工作机制和程序，落实工作责任制，确保本地区、本部门按照《规定》的要求，做好规范性文件制定、备案和管理工作。市和辖市、区政府法制机构要在8月底前完成相关的培训工作。同时，根据政府信息公开的规定，各级人民政府和政府各工作部门还要采取多种形式面向社会宣传《规定》的主要内容和本地区、本部门贯彻落实的相关措施，公布相关结果，便于社会各界对规范性文件进行监督。
　　三、采取措施，狠抓落实，一着不让地做好实施的相关基础工作
　　（一）确定公布制定主体和备案监督关系
　　市和辖市、区政府法制办要按照《规定》的要求和所确定的原则，结合本地实际情况，研究确定本行政区域内依法可以制定规范性文件的行政机关，明确相应的备案监督关系，于8月底前在政府门户网站、政府法制网或者覆盖本行政区域的报刊等媒体上向社会公布，辖市、区政府法制办要将相关材料报市政府法制办，并由市政府法制办汇总后，上报省政府法制办。公布后的名单，应当根据国家法律法规颁布、修订、废止等情况适时进行动态调整。
　　确定规范性文件制定主体采取行政机关申报与法制机构直接确认相结合的方式。市和辖市、区政府各工作部门、政府依法设立的派出机关、法律法规授权组织，分别向市和辖市、区政府法制办提出确认申请，其中，法律法规授权组织有相应主管部门的，由主管部门统一申报；辖市、区及乡镇人民政府，由其上一级政府法制办直接确认。对在确认工作中难以认定机构性质的有关主体，政府法制机构要认真研究，并及时向本级政府以及上级政府法制机构汇报；上级政府法制机构要积极做好指导协调工作，帮助解决相关问题。
　　市和辖市、区政府法制办确认规范性文件制定主体，要严格按照《规定》第六条第一款的规定，本着精简、效能的原则予以控制。各辖市、区政府可以根据实际情况，对政府所属工作部门，实行垂直管理的工作部门的下级机构，依法设立的非涉农派出机关，法律法规授权的组织制定规范性文件的权限作出适当限制，或明确其不得制定规范性文件。上述行政主体也可以结合本机关实际情况，在确认公布制定主体时不作申报。各辖市、区政府以及乡镇政府应当以执行法律法规规章和上级规范性文件为主，逐步减少制定或不制定规范性文件。
　　法律法规授权组织制定的规范性文件，按照“谁主管、谁负责”的原则确定备案监督关系。对部门管理的法律法规授权组织，具有独立“三定”方案的，其所制定的规范性文件报本级政府备案；无独立“三定” 方案的，其所制定的规范性文件报其所属的政府工作部门备案。承担备案监督职责的政府工作部门，要按照《规定》的要求，建立健全相关制度，完善工作机制，切实履行监管责任。
　　（二）健全和完善制定程序及工作机制
　　《规定》施行后，已经建立规范性文件相关制度和工作机制的地区和部门，要根据《规定》的要求进行修订完善；尚未建立相关规定或工作机制不健全的，要抓紧制定程序规程，规范制定程序。政府工作规则、部门议事制度与《规定》不一致的，要及时予以修改完善。制定规范牲文件的相关制度主要包括：计划立项、立法调研、协调和听取意见、听证、合法性审查、集体审议决定、公开发布、执行情况周年报告、执行效果后评估等制度。
　　规范制定程序的重点是：加强制定规范牲文件的计划性，除遇特殊情况或因上级政府及部门要求确需制定规范牲文件，并经政府或部门主要负责人同意，可以在计划外立项外，原则上均要严格按照年度计划执行，严禁不按计划随意制定规范性文件和制定规范性文件的“急就章”；起草、审核规范性文件，应当经过充分调研并通过专家咨询论证、部门协调讨论、运用大众传媒公布草案、听证会等多种形式，广泛征集和听取意见；规范性文件必须经制定机关的法制机构进行合法性审核，并提交制定机关常务会议或者专门办公会议集体审议、决定，经制定机关主要负责人签署；规范性文件应当以制定机关文件形式发布，并按照政府信息公开的规定向社会公布，未经公布的规范性文件不得作为行政机关实施行政管理的依据。
　　为有效地对规范性文件制定情况进行监督管理，《规定》要求，制定机关应当对规范性文件统一编排文号。编号方式为：以命令形式发布规范性文件的，其编号为“ＸＸ（地方名称）人民政府令，第ＸＸ号”，不分年度和行政首长任期连续编号；以非命令的文件形式发布规范性文件的，其编号为“ＸＸ规Ｘ〔（年度）〕ＸＸ号”，分年度、地区（部门）编号。规范性文件编号，在同一制定机关，应当明确统一由一个机构承担。具体编号方案和承担职责的机构，由制定机关报备案监督机关的法制机构备案。市和辖市、区在本行政区域内实行统一的编号体系，并对规范性文件进行电子编码识别。
　　（三）准确把握规范性文件备案工作的新要求
　　《规定》根据国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》，结合全省规范性文件备案工作实际，对报备要求作了新的调整：一是报备期限由原来的30日，改为自规范性文件发布之日起15日内报送备案；二是报备材料，由原来的备案报告、规范性文件正式文本一式五份，改为备案报告（见格式附件）、规范性文件正式文本、制定说明一式三份，法律法规规章以外的制定依据一份，以及规范性文件电子文本。因此，调整后的要求相对于调整前，报备时间更紧，报备材料增多，及时、规范报备的难度加大，各地各部门要采取扎实有效的措施，从制定环节入手，强化协调配合，努力克服解决，确保报备率、报备及时率和报备规范率达到百分之百。因出现法律法规规定的特殊情况，规范性文件施行日期与公布日期间隔不足30日的，必须在制定说明中阐述理由，否则视为不符合报备要求，暂缓备案登记。
　　备案监督机关的法制机构要按照《规定》提出的新要求，督促检查制定机关依法及时规范地报备规范性文件，接受备案监督。同时，要充分运用现代网络技术开展网上报备工作，设立专门的容量大小适应工作需要的报备电子邮箱，供备案工作使用。制定机关也要确定相对固定的公用报备邮箱，报送本机关规范性文件电子文本，并便于接受反馈信息。加强制定机关和备案监督机关规范性文件备案电子政务建设，依托“三合一”网络平台中的政府法制监督平台，开发使用规范性文件网上登记备案系统，逐步做到一次登记、即时复函、自动统计、分类管理、超期警示、量化考核的目标。
　　制定机关要切实承担起保证规范性文件合法适当的责任，严格遵循制定程序，及时报备规范性文件，并以积极负责的态度，认真核实公民、法人和其他组织提出的修改或者撤销本机关规范性文件的建议，对确有问题的，要及时予以纠正。对制定机关违反《规定》制定规范性文件、不按照《规定》报备规范性文件、拒不纠正、拖延纠正规范性文件存在问题的，备案监督机关的法制机构要严格按照《规定》进行处理。
　　（四）加强制度建设，切实做好规范性文件管理工作
　　规范性文件管理一直是监管工作中的薄弱环节。为此，制定机关和备案监督机关要对照《规定》要求，进一步加强相关制度建设，完善工作机制，逐一落实规范性文件管理的各项措施。
　　按照《规定》要求，制定机关每隔两年对规范性文件进行一次清理，对不合法、不适应经济社会发展要求的规范性文件，及时予以修改或者废止，向社会公布清理结果。今年是《规定》实施的第一年，根据省政府的统一部署，各地各部门要结合本地区、本部门的实际情况，将今年6月1日前制定的规范性文件按照不同的清理年度，进行一次全面清理，清理工作在10月底前结束，并将清理后的规范性文件目录报备案监督机关备案。
　　制定机关要选取具有一定代表性，围绕政府中心工作，涉及人民群众关心的热点难点问题的规范性文件，开展执行效果后评估工作，为相关领域规范性文件的立、改、废工作提供实践指导。
　　备案监督机关的法制机构在拟定本级政府和政府工作部门依法行政考核细则工作中，要将规范性文件制定、备案和管理工作的各项要求细化、量化，既保证考核的全面性，也要突出重点，通过逐项考核，严格管理，将《规定》的各项要求落到实处。
　　备案监督机关的法制机构要完善工作制度，推进备案工作规范化管理。建立健全规范性文件备案审查情况统计、备案情况通报、备案复函、备案登记目录公布、备案审查内部工作规程、专家审查点评等制度，完善监督工作机制。做好准予备案登记的规范性文件以及备案审查资料的归档整理工作，做到一件一卷，反映规范性文件监督管理工作的全过程，便于总结经验，提高水平。
　　贯彻落实《规定》，任务艰巨，工作繁重，各地各部门要高度重视，加强组织领导，采取切实有效措施，抓紧做好各项工作。各地各部门贯彻落实《规定》的情况，请于8月底前书面报告市政府法制办。市政府法制办要在适当时候对各地各部门的贯彻情况进行检查，并将检查情况向市政府报告。《规定》实施过程中遇到的有关问题，请及时向市政府法制办反映。
　　附件：1. 规范性文件备案报告格式
　　　　　2. 年度规范性文件目录格式
　　　　　3. 规范性文件编号、电子文本报备邮箱及联系方式
　　　　　4. 制定主体确定表样式
　　　　　5. 规范性文件制定主体公告样式

二○○九年八月十七日
惩罚性赔偿若干法律问题研究

张爱军


【内容提要】 在中国传统的民法理论中，惩罚性赔偿受到一贯的忽视。实际上，这种与补偿性赔偿密切联系、相辅相成的一项民事法律制度，以其全面补偿受害人的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能，越来越对当今民法学领域特别是损害赔偿法律制度的研究和实践产生积极影响——这种影响正由英美法系国家向大陆法系国家延深和扩展，由侵权纠纷向侵权纠纷与合同纠纷并重的方向延深和扩展。在我国民事法律，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条在合同责任（或产品质量责任）方面首开惩罚性赔偿之先河，并在随后的《中华人民共和国合同法》第一百一十三条中得到进一步确认。当然这是可喜的进步，但现行的规定远远未能充分发挥这项制度应有的作用。在尽可能地抵制其副作用的情况下（例如对惩罚性赔偿额度在立法上作出一些明确的限定），适当地加大惩罚性赔偿的适用范围，使之适用于侵权和合同纠纷、妨害民事诉讼等多个领域，并以侵权行为人或违约方的“故意”或“恶意”作为适用之基本条件，则会补充当前损害赔偿制度的若干漏洞，全面保护受损害方的合法权益；从经济分析的角度来讲则能最大限度地发挥民事法的惩戒、教育和示范的功能，减少违法行为的发生，促进社会主义市场经济的健康有序运行。
【关键词】惩罚性赔偿 损害赔偿 侵权行为责任 违约责任

一、惩罚性赔偿问题的提出
关于民事赔偿的性质，在传统民法中一直少有争议。主流观点即“补偿性为主”一以贯之，成为通说。“违约赔偿的目的在于对被违约方的救济，不在于对违约方的制裁”①；“违约损害赔偿的首要目的是补偿原告，而不是惩罚被告。所谓补偿主要是针对财产损害（pecuniary loss）而言的”②。在侵权行为之债的损害中，“到底赔偿义务人要补偿什么，只能由赔偿义务目的中寻求答案，在所有损害赔偿的情形中，所共通的是受害人就其所受之损害应获得‘填补’（补偿Ersatz）。损害赔偿要赔什么，并不是依处罚原则Sanktionsprinzip，也不依阻吓原则Praeventionsprinzip，而依据‘均衡之考量’③。此种考量系以受害人之利益为准则，不以赔偿义务人之行为作基准。受害人因一定过程蒙受不利，他人就此过程应负责任，加以填补（回复原状）④。”但可以肯定的是，无论在学者的理论研究或是司法实践中，均未对惩罚性赔偿的原则予以断然否定。特别是在《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称“消法”）颁布以来，惩罚性赔偿原则即作为一项法定的特殊赔偿原则纳入学界的视野，但遗憾的是仍只局限于产品责任制度之中，在众多的其他民事赔偿领域，惩罚性赔偿仍未能谋得一席之地。
与学者们对其他领域的研究相似，司法实践的要求必然是惩罚性赔偿制度的必要性之探讨的起源。
1、“王海现象”的启示
随着舆论界的推波助澜，知假买假的王海迅速成为公众人物，并引起竞相效仿。从一个简单的“王海”到“王海们”，再到形成“王海现象”，直至这种现象具有了某种标志性的意义：中国消费者保护运动的兴起。与此有关的讨论此起彼伏，与此有关的诉讼接连不断，“打假公司”几欲成为一项产业。从个案的处理结果来看，各地法院采取的态度不尽相同，学界对“王海现象”也是褒贬不一，但惩罚性民事赔偿制度的首次确立，给中国法学界和经济界带来的冲击是无庸置疑的。
固然，对消法中“消费者”一词的含义在理解上的分歧，以及对知假买假的“王海们”如果受消法的保护带来的负面效应的严重程度的争论，再加上一些法院（现在看来是更多的法院）对“王海们”和“打假公司”给一纸败诉判决了事，使我国现行民事实体法律中唯一明文规定的惩罚性赔偿条款只局限于一个小范围内的适用。但即便如此，我们仍听到惩罚性赔偿制度离我们越来越近的脚步声。到底在多大的范围内和多大程度上适用惩罚性赔偿作为调节民事赔偿法律关系的手段，使其能最大限度地发挥法的规范作用和社会作用，而不至使“法律从原国家层次的德治工具论经此走向另一个极端，即沦为或庸俗化为个人直接实现其物欲的工具”①，做一个科学的分析和研究显然是必要的。
2、惩罚性赔偿的含义的界定
为了主题的清晰和逻辑的严谨，对研究对象的确切含义作一个准确的界定，在此基础上展开的论证才是有效的和有意义的。严格地说，本文的研究对象应称为“惩罚性损害赔偿”（punitive　damages ）、“惩戒性的赔偿”、“证实性的赔偿”， 也称“示范性的赔偿”（exemplary damages）或“报复性的赔偿”（vindictive damages）， 是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿②，是对于真实赔偿的一种“附加”的补偿。其目的是补偿原告所遭受的、法院所认定的、由被告的违法行为所造成的损害。在实践上，这种赔偿是对被告的一个惩罚③。
3、本文所研究的惩罚性赔偿的范围
也许是由于非财产上之损害赔偿常被认为是一种类似惩罚性的赔偿，所以在一般层次上常常导致
一种概念上的混淆。以下的图示对本文的研究对象的范围作一形象的阐释：

图 示

第一椭圆系表示非财产上之损害（non-pecuniary loss）赔偿（这是台湾学者的译法，大陆法学界普遍译为“精神损害”赔偿）①。其中的A区指过失侵权行为引起的非财产损害赔偿责任；B区指过失违约行为引起的非财产损害赔偿责任；C区指故意侵权行为引起的赔偿责任；D区指故意违约行为引起的赔偿责任；E区指各种惩罚性赔偿责任中不需要给予精神损害赔偿的部分。显而易见，A+C是全部的侵权责任，B+D是全部的违约责任，第二椭圆包括的对象是全部种类的惩罚性赔偿责任，也就是本文的讨论范围。其中的C、D两区系非财产损害赔偿与惩罚性损害赔偿的重合，纳入这两部分的赔偿责任，不仅需要承担对他人造成精神损害的赔偿责任，而且需要承担惩罚性赔偿责任。
因为非财产上损害赔偿在某种程度上被认为有惩罚的性质，所以有学者将非财产上的损害赔偿归入惩罚性赔偿②。这是一种广义上的惩罚性赔偿，包括本文图示中的两个椭圆；本文讨论的对象是狭义的惩罚性赔偿，并不包括精神损害赔偿。
由于民事责任领域里违约责任与侵权责任二元划分的缺陷，图示中的“A+C"区与“B+D"区常常发生竞合，但这超出了本文讨论的范围，且为了分析和表述上的方便，笔者亦作了泾渭分明的划分，但在此特别予以说明。

二、比较法的观察——惩罚性赔偿责任的起源和现状
1、对历史的扫描
有人认为，该制度最早起源于古巴比伦的法律，也有学者认为多倍的赔偿早在两千多年前古希腊、罗马和埃及已采用③。在罗马法中甚至已产生了关于惩罚性赔偿的观点④。 有人考证，在中世纪英国已产生惩罚性赔偿制度⑤， 当时主要适用于欺诈和不当阐述⑥。
在我国古代，也有惩罚性赔偿金的制度。在汉代⑦，就有“加责入官”之制。《周礼·秋官·司历注》云：“杀伤人所用兵器，盗贼赃，加责没入县官。”所谓加责，就是在原来责任的基础上，再加一倍。加责入官制度经过演化，在唐、宋时代形成了“倍备”制度。在唐朝和宋朝的立法中，定有倍备制度，即加倍赔偿，在原来的损失要全部赔偿的基础上，再加一倍的赔偿。这种制度的适用，主要是盗窃赔赃。《唐律》和《宋刑统》的“征赃”条文中，都规定“盗者，倍备”，并疏议云：“谓盗者以其贪利既重，故令倍备，谓盗一尺，征二尺之类。”在宋朝后期，发现对盗者加倍赔偿，多有不合理之处，故“近来盗赃多不征倍，倍备之律，伏请不行”。 在明代，设有倍追钞贯制度，《明会典·律例·仓库》“钞法”规定：“凡印造宝钞与洪武大中通宝，及历代铜钱相兼行使，其民间买卖诸物及茶盐商税，诸色课程，并听收受违者，杖一百。若诸人将宝钞赴仓场库务，折纳诸色课程，中买盐货，及各衙门起解赃罚，须要于背用使姓名私记，以凭稽考。若有不行用心辨验，收受伪钞，及挑剜描辏钞贯在内者，经手之人，杖一百，倍追所纳钞贯，伪挑钞贯烧毁，其民间关市交易，亦须用使私记。若有不行仔细辨验，误相行使者，杖一百，倍追钞贯。只问见使之人，若知情行使者，并依本律。”这里的倍追钞贯，就是加倍追罚，有惩罚性赔偿金的意思。 在旧中国改律变法以后，采取了大陆法系的成文法模式，所以在以后的民法中，就没有规定惩罚性赔偿金制度了①。
其实很明显，从汉代的“加责入官”之制，到《唐律》和《宋刑统》的“征赃”，直至明律例中对收受和使用假货币给予的惩罚性的处理，都具有浓重的行政惩罚色彩，其加倍征收的款额是收归国库，并非作为对受害方的赔偿。既如此，将其看作一种刑罚中的罚金刑反而更为恰当。从这个意义上讲，与本文的主题似乎发生了冲突，但从中国法律史学的角度观察，“诸法合体”、“刑民不分”、“以刑为主”这些传统的法律思想和立法司法的实践，又可以从另一个侧面将这些现象的存在解释为惩罚性赔偿制度在中国古代的萌芽。
大多数学者都认为，英美法中的惩罚性赔偿最初起源于1763年英国法官Lord Camden在Huckle v. Money一案中的判决②。在美国则是在1784年的Genay v. Norris 一案中最早确认了这一制度③。17世纪至18世纪，惩罚性损害赔偿主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。至19世纪中叶，惩罚性赔偿已被法院普遍采纳④。
2、英国法
在英国，惩戒性赔偿制度有时遭到批评，理由是一个民事法院与“惩罚”无关。不过，在1964年的Rookes v. Barnard一案中，贵族院确立，惩戒性赔偿只在如下的案件中适用：
A）政府雇员而“不是”私人或者公司之压迫的、专横的或违宪的行为；
B）被告故意地和侵权行为性地干涉了原告的贸易，而且，被告由此获得的不当利益超过了他对原告支付的赔偿；
C）成文法明确规定的惩戒性赔偿。
上述这些原则被贵族院在1972年的Cassell & Co. Ltd. v. Broome 一案中再次确认⑤。
在英国合同法中，一般而言，只要证明当事人存在欺诈，损害赔偿的范围将是广泛的，因为损害赔偿的目的是，使听信虚假陈述者处于假如没有虚假陈述的情况下他将处的状况。这实际上是强调诉讼的侵权性质① 。但需要指出的是，在英国的合同法中，不仅没有明确指出应当在违约行为（即使是严重的故意违约）中适用惩罚性的赔偿责任，相反在很大程度上限制或禁止这种赔偿责任，有时尽管这种责任是合同双方在契约中明确约定的。所以在英国合同法中，区分约定赔偿金与罚金是十分重要的，因为如果一个条款被认定是一个罚金条款，那么，它就是不能强制实施的；如果它被认定为是一个违约金条款，就是可以强制实施的。上议院的Lord Dunedin法官通过著名判例Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage and Motor Co Ltd(1915)，总结了区分违约金和罚金的一般指导原则。他指出，A）合同双方当事人在合同中明确使用了“罚金”或“违约金”字样的，表面上可以认为他们所用的措词就是指他们所配的内容。但是，当事人的用词不是决定性的。当事人说明是违约金的，法院也可以判决属于罚金。当事人说明是处罚条款的，法院也可以判决属于违约金条款。关键在于，法院必须根据案情查明，双方当事人规定的支付条款事实上是一种罚金条款，还是一种约定违约金条款。B）罚金的实质是将支付一笔约定的款项作为对违反合同的当事人的一种恐吓，违约金的实质是对损害赔偿或违反合同造成的损失的事先估算。C）一项约定支付的款项到底是罚金还是违约金，是一个解释问题，要根据每份合同的条款和内在情况作出决定。判断合同条款和内在情况的时间，是指签订合同的时间，而不是违反合同的时间②。
以下的办法可以帮助确定一个条款的性质——
A）如果一项约定支付的款项与违反合同后可以明显证明发生的最大损失相比，在数量上显得太大或者是不合良心的，那么，它就是一笔罚金。
B）如果当事人违反合同的义务只是支付一定的货币，而合同中约定在当事人违反合同时应支付的款项大于该当事人在合同义务下应当支付的款项（换言之，如果一个合同条款规定，当事人违反合同未支付一定数额货币的，必须支付一笔更大数额的货币），那么，该款项是一笔罚金。
不过，后来的判例表明，为到期的应付款项支付利息是可以接受的，因而不在此限。
C）如果合同规定，只在某一个事件发生后，当事人才支付一定的款项，那么，只要这项规定不违反前述规则，它就是一笔约定违约金。
从目前的情况看，约定违约金条款大多出现在标准格式的建筑合同或施工合同中。
D）在这方面，法律上存在这样一种假定（这只是一种假定，当事人可以用事实推翻这个假定）：如果合同条款规定，在某一个、几个或者规定的所有各种事件发生后，违反合同的当事人都必须支付一笔款项，而这些事件如果发生，有的可能会造成重大损失，有的只会造成微不足道的损失，那么，该笔款项就是一笔罚金。
1993年，一场与港府有关的官司一直打到了英国枢密院。这就是Philips Hongkong Ltd v. AG of Hongkong(1993)。
原告是香港一家公司，被告是香港政府。双方协商签订一份合同，被告雇用原告为一条新建的道路和隧道设计并安装一套计算机监控设备。合同中的约定违约金条款规定，原告应当及时完成一些关键工作，从而使整个工程的其他承包商能够顺利完成各自的工作，保证工程顺利完工。如果原告未能及时完成这些关键工作，他对于使整个工程未能如期完成，必须给予额外的违约金。原告后来未能按照要求履行合同，但却辩称，他们虽然拖延完成合同上规定的工作，但不应向香港政府交付违约赔偿金，因为该条款相当于一个惩罚条款，实质上是一笔罚金，是不能强制执行的。一审法院和香港上诉法院均判决原告胜诉，被告不服，向枢密院司法委员会上诉。枢密院作出了维持的判决，在判决中指出，要决定一个条款是一个罚金条款，还是对原告损失的预先估算，法院不能依靠不太可能发生的假设的情形，在其中，根据违约金条款应支付的金额，与任何损失都完全不成比例。尽管相关的合同条款必须客观地根据签订合同时的情况加以判断，但是，后来发生的事情也能够提供有价值的证据，表明在签订合同时当事人预期合理的损失将是什么。因此，主审法官 Lord woolf 引用了Lord Dunedin法官在Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage and Motor Co Ltd(1915)案中的发言之后，接着又指出，实际发生的事情要比假设的例子能够为法院提供更好的指导。况且，如果可能的损失范围是广泛的，那么，更好的办法可能是简单地指出，当约定违约金与违反合同所造成的损失完全不成比例时，合同条款并不打算适用于这种情形，而不是将该条款完全视为无效。
主审本案的Lord woolf 发表的判决意见说，约定违约金的规定应当能够使雇主知道，在合同当事人不能履行合同义务时，他受到保护的范围是多大。同时，对方当事人同意一项约定违约金条款时，他也要消除自身责任的不确定性，即明确自己不能履行合同义务时应当承担多大责任……法院不应当采用一种使合同当事人的目的落空的方法。
值得注意的是，本案涉及一份商业合同，法院一般认为，在商业合同中，只要是双方当事人协商一致的内容，都应当有效。司法委员会显然也受到了这一事实的影响。他们强调在诸如复杂的建筑合同之类的商业合同中对确定性的要求，以及商业合同当事人应当能够依赖他们协议同意的损害赔偿条款。也有学者进一步明确指出，从Lord woolf 在本案中发表的判决意见中可以推断出这样一个结论：在商业合同中，不能套用Lord Dunedin法官在Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage and Motor Co Ltd(1915)案中提出的区分违约金与罚金的指导原则①。