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小议参与分配与查封优先权/韩召峰

时间:2024-05-19 09:41:29 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9317
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小议参与分配与查封优先权


民事执行参与分配制度是处理多个债权人对一个债务人申请执行人情况的一种具体方式,被执行人的财产往往被一个债权人申请查封、扣押或冻结,其他债权人申请参与分配,由于被执行人的财产不足以清偿全权债务,法院按目前的法律法规进行按比例分配时,几乎所有申请查封财产的债权人都主张查封优先权,笔者结合执行实践,提出完善参与分配制度中查封部分优先的立法观点,以便确保民事执行参与分配的科学性与公正性。
一、参与分配的几种形式
童兆洪主编的《民事强制执行新论》中,将参与分配定义为:参与分配权又称执行竞合,是指在执行程序中,经申请执行人申请,人民法院根据生效的确定金钱给付的法律文书将作为被执行人的公民或者其他组织的全部或者主要财产查封、扣押或冻结后,申请执行人以外的其他对该同一被执行人已取得金钱债权执行依据的债权人,因该被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务,在被执行人的财产被执行人完毕前申请加入已开始的执行程序,并对被执行人的财产享有平均分配权的一种执行分配制度。从此概念上可以看出我国的参与分配制度是使各债权人享有法律平等保护的权利,体现法律的公正性。
目前,各国对多个债权人对同一被执行人执行的处理原则,分为优先主义、平等主义、折衷主义三种情形。
(一)优先主义(德国法主义),它是指首先对于债务人财产申请采取强制执行的债权人可以优先于后来对同一财产进行强制执行的后债权人而受到清偿满足的立法主义。现行采取优先主义的国家有大陆法系的德国和奥地利,英美法系的英国和美国。
(二)平等主义(法国法主义),指各债权人在强制执行程序中,根据债权人平等的原则,不因查封时间或申请参与分配时间先后,而使其债权有优先受偿的效力,各债权人依其债权额比例平等受偿。现行采取平等主义的国家主要有法国、意大利、日本等。平等主义原则体现了债务人的全部财产为债权人的共同担保,除个别债权人有优先权情形外,应按其债权额分配给债权人。
(三)折衷主义(瑞士法主义),在强制执行程序进行中,在某一特定时间以前申请参与分配的债权人成为一群,而某一特定时间以后申请参与分配的债权人又另外形成一群,在前一时间申请参与分配的一群债权人,优先于后一群债权人而受偿。同一群的债权人之间,则不分先后平等受偿。采取折衷主义国家和地区有瑞士和台湾地区。
二、我国的参与分配制度
参照参与分配的概念,民诉法确定债权平等原则及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)中第88条至第96条可以看出,我国的参与分配采取的是平等主义。在执行实践中我们依据《执行规定》处理参与分配问题,但许多当事人甚至有的执行人员对《执行规定》第88条没有完全理解,在这里有必要予以解释。
《执行规定》第88条规定:(1)多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对执行标的物均无担保物的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。(2)多个债权人的债权种类不同的,基于所有权和担保物权而享有的债权,优先于金钱债权受偿的有多个担保物权的,按照各担保物权成立的先后顺序清偿。(3)一份生效法律文书确定的金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行,执行的财产不足清偿全部债务的,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照各债权比例受偿。对此条的解释,黄金龙编注的《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉实用解析》做出了解答:1、被执行人为法人的,要区分是一份法律文书还是二份以上法律文书,多份法律文书的债权均为金钱债权的财产足以清偿或虽不足以清偿但无人申请破产的,适用第88条第1款的规定,债权种类不同的,适用第88条第2款的规定。2、被执行人为公民、其他组织的,不管是几份法律文书,债权种类不同的,适用第88条第2款的规定;债权种类相同且均为金钱债权且无担保的,若财产足以清偿的,适用第88条第1款的规定,若财产不足以清偿的,适用第90条至第95条的规定,即向查封法院申请参与分配,也可适用第88条第3款的规定。
从此解释可以将《执行规定》第88条第1款的适用范围归纳为:(1)被执行人为法人的,多份法律文书的债权均为金钱债权,且财产足以清偿或虽不足以清偿但无人申请破产的;(2)被执行人为公民、其他组织的,不管是几份法律文书,若债权种类相同且均为金钱债权并无担保的,财产足以清偿。第88条第3款规定的适用范围为:(1)被执行人是法人的,法律文书为一份且债权为金钱债权;(2)被执行人是公民、其他组织的,不管是几份法律文书,债权种类相同且均为金钱债权并无担保,财产不足以清偿的。
《执行规定》第88条第1款规定了按照采取执行措施的先后顺序受偿的执行原则,按照这一原则,先采取执行措施的法院优先执行,后来要执行的法律文书必须在先执行的案件执行完毕后,对剩余部分的财产进行分配,也就是说,我们在这方面实行的是优先主义原则,但这一款只适用于足以清偿全部债务的情形。实际上,参与分配是解决被执行人财产不足以清偿全部债务的情形,那么按此规定,查封就丧失了优先权,这显然是不科学、不公正的。笔者认为,整个参与分配过程,查封应当有部分优先权,优先权应占30%左右。
三、查封优先权的法律依据
新、旧民事诉讼法第94条第4款规定:财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。从此条规定可以看出,先行查封、冻结法院在程序上有优先处理冻结或查封财产的权利。一个法院因个案查封财产是为了本法院审理的具体案件实施的,不是为其他案件,查封的目的是为了保证个案得到顺利执行,实现个案债权人的利益。禁止重复查封、冻结,实际上是禁止其他债权人对查封的财产进行分割,对此条的规定,修改后的民事诉讼法仍然没有变动,无形中肯定了查封优先的权利。
四、查封优先权更能体现公平、效率的司法理念
债务人所欠的债务在无担保抵押的情形下,对每一个债权人都是公平的,抢先实现债权的竞争机会也是平等的。债权人为了实现自己的债权,自己主动调查债务人的财产,同时要向法院交纳带有一定风险的财产保全保证金,法院收取一定的费用,况且这种保证是等额保证,一直持续到执行时止。在财产不足以分配时,其他债权人享受相同的待遇,无异于坐收他人果实。另外,查封优先既能使行使查封权的债权人及时实现债权,强制执行法院能迅速结案,若丧失查封优先,各债权人会怠于行使诉权,人民法院必然无法迅速终结执行程序,不能真正体现执行工作迅速高效的特点。
我们说的查封优先只能是部分优先,不能与所有权和担保物权的债权人享有法定意义上的优先权,其理由:1、民事诉讼法第94条第4款虽然规定禁止重复查封,但在实体上申请查封的债权是否有优先受偿权,法院查封后是否将此财产最终执行给债权人,都没有明确规定,之所以禁止重复查封,因为一个法院查封后,查封的效力就产生了,其他法院再行查封没有必要。2、查封部分优先更能体现案件实体的公平。我国参与分配制度是实行平等主义,即债务人的全部财产为债权人的共同担保,在查封处分财产未交付之前,仍为债务人财产,若无实体法担保权益存在,则其他债权人亦应受偿,这在执行规定中已明确规定,因此查封部分优先既能保护查封债权人利益,又能保护一般债权人的利益。
令人欣慰的是,查封优先权已被最高人民法院制定《关于民事执行参与分配的规定》中写进征求意见稿中,希望尽快实施,更大限度地保护申请查封财产债权人的合法权益。
黑龙江省北安市人民法院 韩召峰

贵州省未成年人保护条例(修正)

贵州省人大常委会


贵州省未成年人保护条例(修正)
贵州省人大常委会


(1988年11月23日贵州省七届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 根据1994年7月28日省八届人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改<贵州省未成年人保护条例>的决定》修正)

目 录

第一章 总 则
第二章 未成年人保护委员会
第三章 家庭保护
第四章 学校保护
第五章 社会保护
第六章 自我保护
第七章 特殊保护
第八章 司法保护
第九章 奖励与处罚
第十章 附 则

第一章 总 则
第一条 为维护未成年人合法权益,保护未成年人健康成长,促进未成年人在品德、智力、体质等方面全面发展,把他们培养成为有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义事业接班人,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国未成年人保护法》和有关法律、法规的规定,
结合贵州省的实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称的未成年人,是指居住和进入贵州省境内不满十八周岁的公民。
第三条 国家机关、企业、事业单位、社会团体、居(村)民委员会和家庭要对未成年人进行理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育,进行爱国主义、集体主义和社会主义的教育,引导未成年人树立正确的价值观、道德观和人生观。

共青团、妇联、工会组织有责任参与未成年人的保护工作,反映未成年人的合理要求;对有关未成年人保护的问题提出建议、参与决策;为受到侵害的未成年人向有关部门检举、控告和申诉提供帮助。
保护未成年人,是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其它成年公民的共同责任。
社会舆论要谴责侵害未成年人人身权利和其他合法权益的行为。
第四条 未成年人有依法自我保护的权利和自我教育的义务。
第五条 坚持培养、教育、引导的原则,运用经济、行政、教育、文化、法律等手段,保护未成年人健康成长。

第二章 未成年人保护委员会
第六条 各级人民政府设立未成年人保护委员会。未成年人保护委员会下设办事机构,负责日常工作。
第七条 未成年人保护委员会由人民政府及有关部门、审判机关、检察机关和社会团体的负责人及社会知名人士组成。

未成年人保护委员会可聘请有关部门工作人员及热心未成年人保护工作的人士作为特邀监督员。
第八条 未成年人保护委员会的职责是:
(一)宣传有关法律、法规,监督、检查本条例的实施;
(二)决定未成年人保护工作中的重大事项;
(三)协调、研究、处理未成年人保护工作的有关问题;
(四)指导下级政府未成年人保护委员会的工作。
第九条 各级人民政府领导未成年人的保护工作,所需经费列入财政预算。
有条件的地方可设立未成年人保护基金,用于未成年人保护事业。

第三章 家庭保护
第十条 父母或者其他监护人对未成年人应依法履行监护职责,为未成年人的健康成长提供必要的物质文化生活条件。

第十一条 父母或者其他监护人和其他成年家庭成员,应以健康的思想、良好的言行教育和影响未成年人。
第十二条 父母或者其他监护人应尊重和保护未成年人接受义务教育的权利,不得让正在接受义务教育的未成年人辍学。
第十三条 父母或者其他监护人不得歧视、体罚、虐待、遗弃未成年人。禁止溺婴、弃婴。
不得让未成年人上街乞讨。
第十四条 父母或者其他监护人不得放任未成年人任意在外过夜;父母或者其他监护人发现未成年人有离家出走或逃夜行为应及时找回,耐心管教。
第十五条 父母或者其他监护人应教育未成年人遵守公共秩序、遵守法津,发现未成年人参加非法组织或参与违法犯罪活动时,应及时制止并向有关部门报告。
父母或者其他监护人不得强迫、教唆、怂恿未成年人违反社会公德和从事违法犯罪活动。
第十六条 禁止为未成年人包办、买卖婚姻和订立婚约。禁止童婚。

第四章 学校保护
第十七条 学校应全面贯彻国家的教育方针,在进行文化教育的同时,重视对未成年学生的思想品德教育、革命传统教育、法制教育、劳动教育、并适时进行生理卫生教育。
第十八条 学校应当尊重未成年学生的受教育权。未经教育主管部门同意,学校不得随意勒令未成年学生退学或开除学籍。
第十九条 教育主管部门及学校不得利用危险校舍进行教学活动,发现不安全因素时,应及时采取措施排除。
学校应做好安全保卫工作,维护正常的教学秩序。
第二十条 学校和幼儿园安排未成年学生和儿童参加集会、文化娱乐、社会实践等集体活动,应当有利于未成年人的健康成长,防止发生人身安全事故。
第二十一条 教师要为人师表,以自身良好的思想品德、作风和言行教育、影响未成年学生。
教师对学习成绩和思想品德差的未成年学生要耐心教育帮助,不得歧视和放任不管。
教师不得侮辱、体罚和变相体罚未年学生。
第二十二条 对调戏、猥亵、奸淫女性未成年学生和残害未成年学生的教职工,必须依法从严处理,学校和教育部门不得再录用其从事教育工作。
第二十三条 学校要与未成年学生家庭建立联系制度,对监护人进行家庭教育指导,发现未成年学生有逃学和其他不良行为,应及时通知监护人,并协同监护人对其进行教育。

第五章 社会保护
第二十四条 广播、影视、文化、新闻、出版、发行及其他有关单位和人员要为未成年人提供有益于身心健康的作品,严格影视和各种出版物审查制度,防止对未成年人身心健康有害的作品向社会扩散。
第二十五条 公安、教育、工商、文化、新闻、影视、出版、发行等部门应加强对报刊亭、售书、租书摊点以及录像、电子游戏机室(站)的管理。禁止任何单位和个人向未成年人提供渲染色情、淫秽、暴力、恐怖、封建迷信、民族歧视等内容的视听读物。
第二十六条 青少年宫和文化艺术馆(站)应加强管理,保证对未成年人开放,为未成年人开展健康有益活动提供良好条件。
各类博物馆、纪念馆、展览馆、体育场(馆)、公园、影剧院等公共场所应对未成年人实行专场优惠开放。
专供未成年人活动的场地、设施、器械,成年人不得占用,有关单位不得租赁和挪作它用。
第二十七条 营业性歌舞厅、洒吧等对未成年人不适宜的场所,不得让未成年人进入,并应当设置明显的禁入标志。
第二十八条 任何人不得强迫、引诱未成年人参与封建迷信活动。
第二十九条 禁止胁迫或者诱骗未成年人表演恐怖、残忍的节目。
第三十条 禁止胁迫、诱骗、教唆未成年人进行吸毒、赌博、卖淫、行窃等违法犯罪活动或者向未成年人传授违法犯罪方法。
禁止任何组织和个人向未成年人提供或出售火药枪、匕首、三棱刀、弹簧刀以及其他管制的器具。
第三十一条 成年人有劝阻、制止未成年人的不良行为的权利和义务,发现离家出走或逃夜的未成年人,应主动采取必要的保护措施。
严禁拐卖未成年人。
未成年人处于危险、紧急情况时,每个公民都有救护和援助的权利和义务。
第三十二条 禁止任何组织和个人招用不满16周岁或正在接受义务教育的未成年人就业。国家另有规定的除外。
对16周岁以上,不满18周岁已就业的未成年人,所在单位或雇主不得安排他们从事有毒、有害和危险的生产作业以及过重的体力劳动。
第三十三条 社会各方面要支持中、小学校共青团、学生会、少先队组织的社会实践活动,并为之提供便利条件。
第三十四条 未成年人的科技发明、文学艺术创作受法律保护,任何人不得侵犯未成年人的发明权、专利权和著作权。


第六章 自我保护
第三十五条 未成年人应当自学、自理、自护、自强、自律,增强自我保护的意识和能力,正确行使和履行国家法律规定的权利与义务。
第三十六条 未成年人有接受义务教育的权利和义务,应勤奋学习,努力掌握政治、文化、科学、法律知识和必要的劳动技能。
第三十七条 未成年人享有参加文艺、体育、游艺活动和休息的权利,有参加力所能及的社会公益活动的权利和义务。

第三十八条 未成年人应自觉遵循以下基本的行为规范:
(一)爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义,尊重父母和师长,尊老爱幼,团结互助,爱护公物,遵守公共秩序。
(二)诚实谦虚,接受有益的指导和教育,克服缺点,改正错误,并勇于同一切违法犯罪以及有损社会公共利益的行为作斗争。
(三)加强自我约束,抵制不良影响,不吸烟、不酗洒、不打架、不骂人、不撒谎、不赌博、不偷盗、不逃夜、不逃学、不谈恋爱、不参加封建迷信活动,不做其他有害自身或他人身心健康的事。
第三十九条 未成年人不得制造、购买、受赠、携带火药枪、匕首、三棱刀、弹簧刀以及其他管制器具。
第四十条 未成年人对侵害自已合法权益的行为有依法提出检举、控告和申诉的权利。

第七章 特殊保护
第四十一条 各级人民政府要积极创造条件改善少数民族地区、边远、贫困地区的办学条件,保障上述地区未成年人接受义务教育。
人民政府鼓励社会各界和个人支持旨在救助失学儿童的“希望工程”和其他助学活动。
第四十二条 婴幼儿、女性未成年人,有生理缺陷、精神障碍和弱智未成年人,以及失去正常监护的未成年人,受到特殊保护。
政府及有关部门对前款所列之未成年人,应给予特殊教育和提供特殊医疗服务。
禁止歧视、侮辱、虐待、遗弃有生理缺陷、精神障碍、弱智及非婚生的未成年人。
第四十三条 政府有关部门应积极创造条件,改善婴幼儿的托幼教育和卫生健康。
第四十四条 民政部门对未成年的流浪者、乞讨者和孤儿要负责做好收容、遣送、安置和教育工作。
第四十五条 任何单位和个人对女性未成年人的入学和年满十六周岁女性未成年人的就业不得歧视。
要保护有罪过或受侵害女性未成年人的人格、名誉,严禁传扬其罪过或受侵害的情况。
第四十六条 政府有关部门对少数民族地区、边远、贫困地区女性未成年人的入学、升学、医疗保健、生产劳动要给予特殊保护。
第四十七条 居(村)民委员会或有关单位对失去正常监护的未成年人,应依照《中华人民共和国民法通则》的规定,向人民法院申请,为其另行确定监护人。

第八章 司法保护
第四十八条 公安机关、人民检察院、人民法院及有关机关对未成年人合法权益受到侵害提出的检举、控告和申诉应及时处理,对摧残未成年人身心健康的违法行为应依法从严惩处。
司法行政机关应加强对未成年人的法制教育和提供法律服务。
第四十九条 对有轻微违法行为的未成年人,应当由所在学校、单位、居(村)民委员会、辖区派出所与监护人共同对其进行规劝和教育。
第五十条 公安机关、人民检察院、人民法院处理未成年人犯罪案件时,应坚持“教育、感化、挽救”的方针,实行教育与惩办相结合,以教育为主的原则;在预审、起诉、审理过程中,应针对未成年人犯罪的思想实际做好教育疏导工作,禁止逼供、诱供、体罚。
第五十一条 对未成年人的犯罪案件,公安机关、人民检察院、人民法院,应当建立专门的预审组、起诉组、合议庭,并依法采取适合未成年人特点的形式和方法进行讯问、起诉、辩护和审理。
人民法院建立的少年合议庭,可从共青团、学校、妇联、工会、居(村)民委员会聘请人民陪审员。
第五十二条 被行政拘留、刑事拘留、劳动教养、判处刑罚的未成年人,应与羁押、服刑的成年人分押分管分教。
第五十三条 市和市辖区人民政府,要积极创造条件创办工读学校或工读班。
工读学校或工读班应当坚持“挽救孩子、造就人才、立足教育、科学育人”方针,实行半工半读,对工读学生进行法制、道德、科学文化教育和职业技术培训。
第五十四条 少年犯管教所应贯彻“以教育改造为主,轻微劳动为辅”的方针和半天学习、半天劳动的制度,对被劳动教养和劳动改造的未成年人进行法制、道德、科学文化教育和职业培训,依法保护他们的合法权益。
第五十五条 正在工读、劳动教养、劳动改造的未成年人原所在学校、单位、居(村)民委员会、辖区派出所和监护人应当配合工读学校、少年犯管教所做好规劝教育工作。
对工读结业、解除教养、刑满释放的未成年人要落实接茬教育措施。
第五十六条 公安、劳动、教育、工商、税务部门和乡(镇)人民政府、街道办事处以及社会各界要共同做好工读结业、解除教养、刑满释放的未成年人的落户、复学、复工、就业、务农等安置工作,对其中确实无家可归、无所依靠或病残的,由原籍民政部门配合有关部门和组织给予
妥善安置。

第九章 奖励与处罚
第五十七条 各级人民政府对未成年人保护工作做出显著成绩的单位和个人应该给予奖励和表彰。
第五十八条 各级人民政府对积极维护自身合法权益,勇于同违法犯罪行为作斗争,事迹突出的未成年人;对品学兼优、在文艺创作、体育活动、科技发明创造等方面取得优异成绩,作出贡献的未成年人,应给予奖励和表彰。
第五十九条 违反本条例规定,尚不够行政处罚的,应给予批评教育,责令改正;情节较重或拒不改正的,由行为人所在单位给予行政纪律处分;
违反本条例规定,尚不够刑事处罚的,由公安机关根据法律、法规的规定给予行政处罚。
侵害未成年人合法权益,危害未成年人身心健康,情节严重,构成犯罪的,依照《中华人民共和国刑法》追究刑事责任。

第六十条 因违反本条例而应承担民事责任的,依有关法律、法规的规定处罚。
第六十一条 违反第二十五条、第二十七条、第三十条第二款、第三十二条第一款、第二款,除依法设收有关物品外,对经教育不改的,由公安、工商、文化等部门责令停业整顿、罚款或者吊销营业执照。
第六十二条 当事人对依照本条例作出的行政处罚决定不服的,可以先向上一级行政机关或者有关法律、法规规定的行政机关申请复议,对复议决定不服的,再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。有关法律、法规规定应当先向行政机关申请复议,对复议决定不服再
向人民法院提起诉讼的,依照有关法律、法规的规定办理。
当事人对行政处罚决定在法定期限内不申请复议,也不向人民法院提起诉讼,又不履行的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。

第十章 附 则
第六十三条 本条例具体应用中的问题,由贵州省未成年人保护委员会负责解释。



1994年7月28日
从死刑存废到司法改革-2010/10/26北京师范大学“关注死刑改革论坛”演讲词摘要
一、引言
近期台湾司法改革议题讨论热烈,其力度之大,使得短短一年间,从”法务部长”、”检察总长”到”司法院”正副院长等司法高层相继去职;力度之强,可以见诸上个月有数万民众,且多为平日不易出门参与群众运动的妇女、青年,为抗议法院判决与社会脱节,加入了所谓”白玫瑰”运动,集体示威游行。同时,预期台湾此番司法改革议题,将随着相关问题的陆续浮现,逐步炒热到2012年台湾最高领导人的选举。换言之,即司法改革的成败,可能牵动马英九连任与否,进而影响两岸关系,足见其影响之深远。
今日个人有幸有此机会,从刑事司法出发,向各位报告台湾司法改革的问题。除可帮助大家了解台湾刑事司法现况外,也希望藉此与同为法律人的各位,从中一齐来反思与检讨。首先从关系台湾司法改革的几件大事回顾谈起。
二、近期台湾司法大事纪
2008年台湾执政党再次轮替,自检方声押台湾前最高领导人,全面审理相关弊案后,刑事司法相关议题逐渐获得了重视。包括重罪羁押对人权的妨碍、法院并案分案的合法性、辩护律师庭外操作证据与被告言论应否设限等。但据我观察,其焦点仍只集中于高层犯罪问题,关注者也多限于城市中产阶级或精英知识分子,对司法之于一般大众权益的影响,尚少见讨论。真正引起广泛大众注意司法改革,应该说是从死刑存废的争议开始。
争议直接触发点,是台湾国民党”立法委员”吴育升在2010年2月22日提出质询,质问政府何以4 年来从未执行死刑。时任”法务部长”的王清峰女士直言表达其保护死刑犯生命权的立场,坚持任内绝不批准任何一件死刑执行,遭致各界强烈批判。2010年3月11日王请辞获准。续任部长曾勇夫于2010年4月28日签署了张俊宏、洪晨耀、张文蔚、柯世铭4名死刑犯的执行令。随着4月30日的4声枪响,台湾从2006年起持续4年多的死刑执行暂停纪录也被打破了。
死刑存废在台湾,争论超过半个世纪,未有定论。尽管最高领导人、司法行政机关首长们不只一次宣示”人权立国”、”朝向废死”的政策立场。历年来并有若干配套修法的举措,例如如删除绝对死刑、延长提高数罪并罚执行上限,合并刑期从20年,提高为30年、假释条件严格化与提高假释门坎,将现行无期徒刑执行逾15年得假释之规定提高至25年。以期在废除死刑完成前,以无期徒刑替代死刑,或提高法官在刑罚选科上,以无期徒刑与较长的有期徒刑来替代死刑的动机。废死在台湾,可说只差临门一脚,即仅需再通过无假释适用的无期徒刑以替代死刑,与删除死刑有关规定,即可大功告成。但因民意多数反对废死(63%-76%),与政治选举频繁,在民意至上的现实压力下,短时间内废除死刑的政策目标恐难完成。
台湾大众的讨论,最初落在检讨死刑废除的公平性上。尤其当惨绝人寰的犯罪手段、受害人及家属的激烈控诉、对犯罪被害保护不周、部分执法人员实际经验等,一再于媒体批露后,废除死刑的主张与言论受到了抑制。
但终究,台湾是个自由开放社会,面对公共议题,群众也多是客观理性的。在激情过后,对于死刑争议,逐渐进入了更深层的讨论,即司法审判的公正性上。毕竟,死刑的无法回复性,一直是废死的有力理由。特别即将面临持续要执行的死刑案件,大众开始深思,刑事司法审判是否公平,其中有无发生冤错案件,造成”体制杀人”的可能。
持平而论,台湾从立法、侦查、审判到执行,对于判处死刑案件,极为慎重,并设有重重监督、纠错的机制。这包括了一、立法上,已先把判处死刑数目较多的《惩治盗匪条例》废止。又删除了绝对死刑。虽现行条文,规定可科处死刑之罪,仍有61种、52条之多。但其中真正适用者很少,多集中于严重暴力犯罪,如台湾《刑法》第226条之1强制性交猥亵等与杀人重伤害之结合犯罪、第332条强盗与放火强制性交掳人勒赎故意杀人结合犯罪、第348条掳人勒赎与故意杀人强制性交结合犯罪;二、对一般死刑上诉案件,台湾法院认为,因死刑乃重典极刑,除罪证明确外,被告是否”事后无悛悔实据”、确实已无法”教化迁善”、”再社会化”,必须”与社会永久隔离”等,均应为判刑时的斟酌重点。实务上,对二审判处死刑案件的第一次上诉,”最高法院”即予驳回因而判决确定者极少。多数二审判处死刑案件,经常被”最高法院”撤销发回更审,甚至有发回更审达十余次之多者;三、死刑属强制辩护案件,均有律师或公设辩护人为被告辩护;四、死刑属强制上诉案件,不论被告是否上诉,判处死刑案件均应依职权移送上诉,在台湾三级三审制的架构下,都由”最高法院”判决定案;四、”检察总长”在判决确定后,如发见该案件之审判违背法令,还可向”最高法院”提起非常上诉;五、死刑的执行权,基于三权分立制衡,防止法官专擅,划归司法行政机关,非由审判法院行使。其结果是,每年死刑执行数目很低,2006年暂停死刑执行前,每年死刑执行数目均在个位数,如2001年有10人、2002年有9人,2003年有7人,2004年仅有3人,2005年2人。从而理论上,台湾死刑冤错案件发生机率甚微。
尽管如此慎重,但经过搜寻,仍有两个明显冤错的死刑案例:其一为嘉义县男子黄志成被指控强盗、杀害前台南市教育局社教课长,一审及二审以及6次更审,都判黄死刑,直到更七审宣判时,始改判无罪。审理期间共被判8次死刑,羁押长达3386天,一再徘徊死亡边缘。2008年获判无罪确定,黄得到新台币16930000元的冤狱赔偿,创下赔偿金额的最高纪录。另一例是, 1996年台湾空军士兵江国庆,被认定犯下凌虐杀害福利站员工5岁幼女重罪,来年即遭军法起诉审判,进而枪决。但台湾”监察委员”调查后发现,该案侦审过程违反程序正义、侵害基本人权,且有新证据,故于2010年5月12日通过纠正”国防部”案,要求本案提起非常上诉与再审,并继续侦办。
当上述这种冤错的案例,与其他因不当侦讯手段、检察官滥用职权、无效率的诉讼流程等,导致误判、延宕羁押、长期未获平反的刑事案件,经媒体持续追踪发掘后,在台湾社会,遂引起很大的回响。毕竟不单是犯罪者,人人都有可能成为司法不公的牺牲品。台湾大众纷纷质疑,我们的司法究竟出了什么问题,公正的审判机制为何会失灵?
争议还未终止,不料 7月13日负责侦办高层贪污案件的”最高法院检察署特侦组”,在新任”检察总长”黄世铭指挥下,又强力出击,将涉及贪渎的高等法院三名法官、一名检察官提讯后即向法院声请羁押禁见获准,后续又搜索了高等法院法官,为台湾司法改革议题,再度投下了一?震撼弹。
报导中,这批法官的贪渎与生活不检,其肮脏丑陋,令人惊讶,如叫他人代写判决、长期不上班、在外结交红粉知己、不务正业收藏骨董、豪宅内召妓等。对此,台湾民间司法改革基金会率先发难,直接点名有权监督处理法官操守的的”司法院”院长立刻下台,连带地副院长也因个性较为保守消极,故此两人均获准请辞。
然而,比起法官腐败,更令群众不满的,是法官认事用法僵硬机械,只死守法条判例,不知变通,故产生判决与社会观念严重脱节,即俗称”恐龙法官”的问题。
依台湾《刑法》,审理未满14岁之男女遭性侵时,如果被告“违反被害人意愿”,应适用第221条强制性交罪,并以第222条第1项第2款加重其刑(加重强制性交罪)。 若“未违反被害人意愿”,则以第227条第1项(对未满14岁男女性交罪)论处。刑罚重轻程度有别,故”有无违反被害人意愿”的确定,成为台湾法官审理该类性侵案件时,法律适用与刑罚重轻的关键。
根据已批露的信息,有部分7岁以下女童,因不能完整记忆被性侵害的情节,或不能清楚证明曾经表达拒绝性交的意愿,导致被告受轻判甚至无罪。这引起了广大家长与妇幼保护团体们纷起挞伐,认为既属幼童,如何苛求其能完整清楚记忆与表述?法院如此判决,将直接导致犯罪者逍遥法外。网络上,曾号召到超过30万人表达抗议。虽说台湾”最高法院”刑事庭法官会议迅速做成决议,宣布凡性侵”7岁以下”幼童,一律认为是违反幼童意愿,须依加重强制性交罪重判7年以上徒刑。但众怒难平,仍有数万人加入首述的”白玫瑰”运动。
至此,台湾司法改革的迫切可说已到不容再敷衍拖延的地步。上述恰好发生在今年内的重大事件,除清楚表达民意要求外,也反映出了司法改革的初步方向。那就是司法工作人员的操守与法院裁判质量两条路线。至于司法改革所要达成的目标,也非常明确,那就是建立人民对司法的信赖。
三、台湾司法改革的规划与进程
(一)经验检讨
自从90年代初以高新武为首的新竹地检署部分检察官,为台湾司法改革开了第一枪。其后1999年7月召开的”全国司法改革会议”,可以说是台湾当局响应社会对司法改革要求的一个具有里程碑意义的举动。经过各界深入研讨,该会共达成了32项结论。这32项结论又代表了32种决定施行的新制度。当时希冀达成的优先目标,不外乎改善裁判效率与强化人权之保障。
几年来落实成果极多,尤其在刑事诉讼制度上,透过修法,已完成例如:一、采改良式当事人进行主义,控辩攻防武器对等,控方要负绝对举证责任,力行无罪推定原则;二、采令状主义与法官保留:被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到场者,应实时讯问。侦查中经检察官讯问后,认有羁押之必要者,应自拘提或逮捕之时起24小时内,叙明羁押之理由,声请该管法院羁押之。未经声请者,检察官应即将被告释放。侦查中检察官认有搜索之必要者,应以书面记载事项,并叙述理由,声请该管法院核发搜索票。司法员警官因调查犯罪嫌疑人犯罪情形及搜集证据,认有搜索之必要时,报请检察官许可后,向该管法院声请核发搜索票。通讯监察书,侦查中由检察官依司法警察机关声请或依职权以书面记载事项,并叙明理由、检附相关档,声请该管法院核发;三、采严格证据法则:未经合法调查之证据,不得作为判断之依据。被告之自白,非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺、疲劳讯问、违法羁押或其他不正之方法,且与事实相符者,得为证据。检察官必须证明被告自白乃出于自由意志;四、辩护权绝对尊重:被告、犯罪嫌疑人、受调查者不论何时,不分案件,得随时选任辩护人。辩护人与被告或犯罪嫌疑人接见通讯自由,不必事先审批、接见通讯不被监听等等。

上述种种改进,对保障人权言,意义十分重大。目前刑讯逼供、羁押取供、有罪推定等现象,在台湾司法环境中几乎完全绝迹。连带地犯罪定罪率也因而降低,成罪困难,但同时也有诉讼久延的副作用。
但据台湾权威的”中央研究院”社会学研究所公布2008年第2次社会意向调查。在司法议题部分,多数的民众表现了对于司法体系的不信任。当问到整体法律制度是否公正方面,有51%的受访民众表示法院的判决是不公平的。问到法律是否已充分保障人权,则有59%的受访民众认定法律还不能充分保障人权。
若按个人的解读,这份调查结果,并非表示10年来台湾在司法改革上毫无进展,应该说前10年的改善,多集中在保障人权方面。在人权保障上,台湾早已建立共识,确立价值,并无太大疑虑。基此,台湾民众对自身司法的要求又进一步有所提升,期待司法改革的方向也有所转移。只能说,现有台湾司法体制还不能切合满足百姓的期待与需求。这个期待与需求,包括了司法工作人员的操守,要有如同”皇后贞操”一般不容怀疑的高度廉洁;法院裁判质量要具备高度的公正、精确与效率。
(二)近期规划与成果
以下将台湾近期司法改革的规划与成果,分对人、对事两方面加以分析检讨,并对台湾司法改革前程,提出愚见-
1、对人(司法工作人员操守):
(1)规划与成果
司法腐败问题,在台湾虽不算严重,历来因腐败问题被起诉判决确定而遭撤职的司法工作人员,据我所知,不超过5人。但认真探究其中原因,一方面固然是因法官在台湾社会地位崇高,待遇优厚,享有终身保障,有利其洁身自爱外。另一方面,恐怕也是因为司法贪渎,具有高度专业性,侦搜不易,取证困难;加上司法人事网络复杂,司法工作人员彼此关系密切,有所谓”官官相护”问题,导致司法腐败向来有极高的”犯罪黑数”,一般定罪比例不高。
针对此问题,台湾前几年仿效美国”水门案”设特别检察官的作法,增修了《法院组织法》第 63之1 条,于”最高法院检察署”设立特别侦查组,职司下列案件:一、涉及正、副最高领导人、五院院长、部会首长或上将阶级军职人员之贪渎案件。二、选务机关、政党或候选人于正、副最高领导人或”立法委员”选举时,涉嫌全台的舞弊事件或妨害选举之案件。三、特殊重大贪渎、经济犯罪、危害社会秩序,经”最高法院检察署检察总长”指定之案件。起诉司法工作人员贪渎,属于特殊重大贪渎案件,即归由”最高法院检察署检察总长”指挥特别侦查组职掌。该”检察总长”又由最高领导人提名,经”立法院”同意后出任,有一定民意基础,并享受任期保障。所以提升办案层级,赋与’检察总长”重权,目的就在期待其能无后顾之忧,充分地摘奸发伏,以避免”官官相护”的羁绊。第2任”检察总长”如前述,发动”正己项目”,声押搜索法官、检察官,可说是初步符合了制度设计目的。
另外,尚在研拟中,争议较大的是《法官法》草案。该法中所设”法官退场机制”,被视为是一淘汰贪污司法工作人员与”恐龙法官”的利器。现行制度下,法官淘汰与公务员惩戒制度相似,于”司法院”议决惩处法官后,必须先交由”监察院”弹劾,再移送’司法院公惩会”审议通过撤职。但多年实际运作下来,罕见有法官被淘汰出局。《法官法》草案改由”司法院”内新设立的”评鉴委员会”议决,送交”监察院”弹劾,再送交”公惩会委员长”及4位法官组成的”司法院职务法庭” 审议通过惩戒,最重可以撤职,被惩戒的法官亦无法领取退休金。特别的是,《法官法》草案明订,评鉴委员会成员11位中,审检体系外的律师、学者及社会人士占了8位,即全部评鉴委员人数2/3以上,审检代表仅有3人。所以引进外部力量,目的也在防止”官官相护”。另据了解,《法官法》草案固有可能在今年通过。惟如延误立法,台湾在野党已宣布将另推动《法官检察官评鉴法》,主张体制外设立独立的评鉴基金会,对法官除了进行个案评鉴,也针对问案态度、品德操守等,进行一般性评鉴。评鉴结果将公布社会,并送交”司法院”及”法务部”处理。
(2)个人观点
司法腐败既属智能型犯罪,黑数较高,有如一滩污水。故处理司法腐败,应如同治理污水一样,设有排水、清源、监控三道完整机制,方能竟其全功。法官淘汰或退场,充其量只具备其中一道排污的功能。
个人以为,在维持审判独立原则下,配套制度还应包括:
一、清源机制:适度放宽法官来源,广纳优良律师、学者参与法官检察官团队;落实公民参与司法,实施参审制,包括平民参审与专家参审。这方面德、日、韩、甚至大陆人民陪审员的优良实践经验,台湾均可加以仿效。至于台湾部分人士推动,所谓体制外独立的评鉴机制,个人认为既抵触了三权分立原则,侵犯审判独立,也可能有舆论干预判决,产生”第四审”等严重的问题,况且并无坚强的理论与实践基础。放宽法官来源与实施参审,既不侵犯现任法官的独立办案空间,又可同时减少法官滥权武断。
二、监控机制:若与大陆《刑法》,尤其是第7次修正后相比,台湾关于贪污治罪的立法,不够严密。对中介贿赂、巨额财产来源不明等,无论《刑法》或特别刑法都欠缺完整有效的定罪条款。严密贪污治罪的立法,加上马英九早先宣示将仿香港成立的”廉政署”,都属于个人主张监控机制的重要环节。目的即在司法工作人员”头上悬刀”,藉心理强制,对司法人员发挥监控功能,使之不敢贪、不能贪。
2、对事(法院裁判质量):
(1)规划与成果
重大案件久拖不决,一直是台湾刑事诉讼上的头痛问题。成因也很复杂,部分是因早期侦查科技较落后,采证原有缺失,导致事实审理困难;部分是因不法搜证,被告履为抗辩翻供,导致法院不敢轻率结案;部分则是因诉讼资源分配失当,导致程序进行无效率。何况,台湾刑事诉讼法并未设个案审判最长期限,过去重罪的延长羁押次数也无限制规定,较为繁杂的案件往往拖延10多年、20多年,还无从确定,人犯也可能连带地被长期羁押。以所谓”一人在押,十人在途”的观点,重大刑事案件久拖不决,可以说不仅是程序经济、诉讼资源浪费与否的问题,更是对被告、被害人、包括其家属亲友精神与身体的一种长期折磨。
举其中最有名,被写成《流浪法庭30年》一书出版,轰动全台的1979年第一银行押汇舞弊图利案为例。该案历经1、2审与发回高院12次更审,最后2007年”最高法院”才以”罪证不足,再无更审实益”为由,驳回检察官的上诉,前后折腾近30年,案件始告确定。被告一银前副理张国隆、前襄理柯芳泽、林泰治均无罪定案。本案会拖延如此之久,除了因当年第一银行遭到诈骗的押汇金额,高达880万美元,国库损失巨大,使法院不敢轻易审结。另外原因之一,是当年第一银行为了不让案情向上发展,因此选择性提供数据给检调,不利于总行的公文一概隐匿,使得事实难以厘清,直到银行领导更换,机密档曝光,被告才有机会获得平反。
针对重大刑案严重延滞,为保障人民刑事诉讼上受迅速审判的权益,2010年9月1日起,台湾施行新通过的《刑事妥速审判法》。其立法重点在于:一、限制审判中之羁押期间与延长羁押次数:第5条规定:法院就被告在押之案件,应优先且密集集中审理。审判中之延长羁押,如所犯最重本刑为死刑、无期徒刑或逾有期徒刑10年者,第一审、第二审以六次为限,第三审以1次为限。审判中之羁押期间,累计不得逾8年。前项羁押期间已满,仍未判决确定者,视为撤销羁押,法院应将被告释放。二、以减刑换取严重延滞刑案的被告不上诉,以利确定。第7条规定:自第一审系属日起已逾8年未能判决确定之案件,除依法应谕知无罪判决者外,经被告声请,法院审酌下列事项,认侵害被告受迅速审判之权利,情节重大,有予适当救济之必要者,得酌量减轻其刑: 一 、诉讼程序之延滞,是否系因被告之事由。二、案件在法律及事实上之复杂程度与诉讼程序延滞之衡平关系。三 、其他与迅速审判有关之事项。三、对多次发回更审案件,有条件的限制上诉第三审,以利确定:第8条规定:案件自第一审系属日起已逾6年且经最高法院第3次以上发回后,第二审法院更审维持第一审所为无罪判决,或其所为无罪之更审判决,如于更审前曾经同审级法院为2次以上无罪判决者,不得上诉于最高法院。
(2)个人观点
虽然《刑事妥速审判法》第1条有”为维护刑事审判之公正、合法、迅速,保障人权及公共利益,特制定本法”的明文。但我认为,《刑事妥速审判法》实重在”速”,不在”妥”,等于将”效率”价值置于”公正” 价值之上。比如说,如拖延8年未能判决确定之案件,假设是因检察官消极敷衍或法院玩忽职守之事由所导致,符合所谓诉讼程序之延滞,非因被告之事由。则被告即能因此得到减刑的恩惠,实在有违公平。个人认为,这种立法,纯属仓促妥协的产物,未来流弊争议必多。
其实,重案久拖不决,极大的因素,在于案件量大,但诉讼资源分配失当,使得重案审理效率低落。简单地说,就是新案不能断,加上旧案不易清,件件积累,导致法院无法集中精力处理重大案件。
台湾刑事案件积压,有多么严重?简单向各位报告,在检察官”原则起诉,例外不起诉”的心态下,以2004年为例,经检察官起诉而进入司法审判的案件,约为12万4千件,平均每天有340件刑事案件由检察官提起公诉。民众自诉的平均每天也有4件。更不幸的,台湾刑事审判,二审采覆审制,相同问题到二审还可再争执,故当事人通常均会上诉,检察官尤其是”原则上诉,例外不上诉”,以避免惹人非议。加上三审非严格法律审,准许上诉三审结果通常是废弃原判,发回二审更审。这么上下来回作用,每名法官手头上都至少有几十个案件,压力甚大,二审特别严重。形成上下较窄,中间较宽,有如水桶状不正常的诉讼结构。
我想正本清源的作法,不应像是采用《刑事妥速审判法》的”锯箭式疗法”。而是要从案件的”流量管制”与”处理流程”两方面来加以克服。此刻应回归正常机制,回归2005年修改《刑事诉讼法》的老思路,真正作到一审为坚强事实审、二审采续审制、三审采严格法律审,配合??嗖黄鹪V、?起?、认罪协商、简易程序等,重建”金字塔型诉讼结构”。即藉由分层分工的法定审级程序,让”小案速断、大案慎重”,彻底改进审理与结案效率。使法官能减轻负担,集中精力处理重大案件,从而避免审理该类案件的久拖不决。
(三)预测与评论