您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

漳州市人民政府关于印发《漳州市工程建设项目招标实施经评审的最低投标价中标办法暂行规定》的通知

时间:2024-07-06 19:14:50 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8508
下载地址: 点击此处下载

漳州市人民政府关于印发《漳州市工程建设项目招标实施经评审的最低投标价中标办法暂行规定》的通知

福建省漳州市人民政府


漳州市人民政府关于印发《漳州市工程建设项目招标实施经评审的最低投标价中标办法暂行规定》的通知

漳政综〔2008〕12号



各县(市、区)人民政府,漳州、常山开发区,市直各单位:

《漳州市工程建设项目招标实施经评审的最低投标价中标办法暂行规定》已经市政府研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。





漳州市人民政府

二○○八年一月二十八日









漳州市工程建设项目招标实施

经评审的最低投标价中标办法暂行规定



第一章 总则



第一条 为规范工程建设项目施工招投标活动,保护招投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,促进廉政建设,根据《中华人民共和国招标投标法》、《福建省招标投标条例》等法律法规,结合本市实际,制定本暂行规定。

第二条 在本市行政区域内采用经评审的最低投标价中标办法进行施工招标的工程建设项目的招投标活动,适用本暂行规定。

第三条 使用国有资金或者国有资金投资占控股或者主导地位的依法必须招标的工程建设项目的施工招标,应当按照本暂行规定采用最低价中标法确定中标人。



第二章 招标前期工作



第四条 对政府投资项目的可行性研究报告、初步设计、施工图设计、投资概算(含调整)、投资估算(含调整)、投资预算(含调整),项目单位应委托有资质的中介机构编制,并报有关部门审批;有关部门在审批投资概算(估算)时应列明工程建安投资。

政府投资项目法人单位应当要求勘察、设计(或审核)单位在委托合同中向委托人作出工作深度、质量符合国家规范要求的质量保证和责任赔偿承诺,未作出书面承诺的,委托人不得支付相关费用;招标后因咨询成果质量问题给委托人造成损失的,受托人应当按照承诺进行赔偿。

勘察、设计的收费标准、质量保证和责任赔偿应严格按照国家有关规定执行。

第五条 国有投资项目招标采用委托招标组织形式的,招标人应当通过比选等公平竞争方式选择具有经验业绩及诚信记录良好的招标代理机构,具体比选办法由市发展改革部门会同有关部门另行规定。

第六条 政府投资项目中接受招标代理业务(含工程量清单编制、审核)的中介机构不得接受同一个招标项目的预算价编制(含审核)业务。预算价编制审核单位及编制人员名称等在开标前应当保密。

第七条 国有投资项目的招标人应当在招标代理或造价咨询委托合同中要求招标代理或造价咨询机构提交咨询成果质量保证金,保证金一般不得超过招标项目投资估算的1‰。

招标代理或造价咨询机构在开展业务过程中,有发生下列情形之一的,咨询成果质量保证金不予退还。造成损失的,咨询成果质量保证金作为赔偿金赔偿损失方(招标人或投标人),造成的损失超过保证金数额的,从招标代理服务费中抵扣,造成的损失超过保证金和招标代理服务费数额的,还应当依据合同约定或有关规定对超过部分承担赔偿责任:

(一)未能履行招标代理或造价咨询委托合同的;

(二)有关当事人在截标后发现工程量计算误差导致累计项目预算价误差超过±5%的;

(三)因违法或违反本暂行规定造成招标无效的或造成损失的。

招标人应当给予招标代理和造价咨询机构合理的时间开展相关业务工作。

第八条 依法必须招标的工程建设项目,应当具备下列条件才能进行施工招标:

(一)招标人已经依法成立;

(二)初步设计及概算应当履行审批手续的,已经批准;

(三)招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准、备案手续的,已经核准、备案;

(四)有相应资金或资金来源已经落实,项目应当有不少于国家规定的资本金额度的银行存款证明;

(五)有招标所需的设计图纸及技术资料,项目应当有满足施工招标所需工作深度和质量要求的施工图和技术资料(含地质勘察资料)等。



第三章 招标



第九条 招投标活动应当按照法定程序进行,同时应遵守以下规定:

(一)政府投资项目的招标人应组织相关专业人员对编制的招标公告、招标文件进行评审;

(二)开标时间、地点有变更的,招标人应提前三个工作日告知有关行政监督部门;

(三)招标人自发出中标通知书之日起十五日内应当向有关行政监督部门提交招投标情况书面报告并向统计部门填报招投标统计报表。

第十条 政府投资项目的招标人应在招标文件中要求投标人(含项目管理班子成员)近几年内具有与本招标项目的规模、标准相同或相当的类似工程经验业绩作为资格审查条件之一。

第十一条 政府投资项目招标的资格审查采用资格后审的办法。重大项目确需实行资格预审的,应在实施前报有关行政监督部门备案。

第十二条 推行使用招标公告、资格审查文件、招标文件示范文本,具体由市发展改革部门会同有关部门编制。招标人应当使用国家、省和本市已经的编制示范文本。

第十三条 招标人发布招标公告或者发出投标邀请书,应当载明下列事项:

(一)招标人的名称和地址,如实公布该项目是否具备招标条件;

(二)招标项目范围、性质、数量规模和质量总要求,公布经批准的投资概算(估算)中的工程建安投资额,规定实行经评审的最低价中标法进行招标;

(三)招标项目实施的地点和时间;

(四)获取招标文件的办法,规定投标人购买招标文件实行不记名制度;

(五)投标人的资格条件及审查办法,规定采用资格后审的办法;

(六)法律、法规规定应当载明的其他事项。

招标公告的发布除按照国家规定执行外,同时应抄送市指定网络媒介。

第十四条 招标人应当根据招标项目的特点编制招标文件,一般应当载明以下主要内容:

(一)招标人名称、项目名称及简介,并列明工程场地具体位置、周边环境的详细情况和招投标活动计划;

(二)项目数量、规模和主要技术、质量的要求,招标项目的规模、内容、标准等应当控制在项目审批部门核定的范围内;

(三)项目完成期限或者交货、提供服务的时间;

(四)对投标人资格、投标文件、投标有效期限的要求,明确采用资格后审的办法,具体规定投标人参加投标的资格条件;规定具有本暂行规定第五十一条、第五十二条行为的企业(含项目经理)在该条款规定的期限内不得参加投标;

(五)实行网上投标答疑和招标人不统一组织踏勘现场的制度;

(六)实行投标风险包干制度,规定采用固定总价合同形式;招标文件中应当明确除不可抗力因素、地质勘察结果与实际情况误差较大原因引起的工程量变更外,市场变化等风险应由投标人承担;招标文件中不得设置暂定材料品牌、暂定价格或暂定金额,不得留有其它报价缺口;

(七)提交投标文件的方式、截止时间和开标地点,规定投标文件按资格文件、技术文件(招标人有要求时)、报价文件分别密封,公布工程量清单和经批准的工程建安投资概算(估算);

(八)规定工程建安预算价和招标最高限价不得早于开标前三日公布,公布招标最高限价的计算方法;

(九)开标、评标程序以及评标的标准、办法,规定采用经评审的最低投标价中标办法,标明所有法定废标条款和约定废标条款,标明主要材料设备承诺供应证明资料的格式和内容要求;

(十)投标保证金、履约保证金、投标报价的要求,公布低价风险保证金的计算方法,低价风险保证金=系数(1-2)×(招标最高限价-投标人报价),规定投标保证金、履约保证金、低价风险保证金的形式及提交、返还办法;

(十一)明确中标人非因不可抗力原因放弃中标项目应依法赔偿招标人的经济损失;

(十二)图纸、格式附录等招标相关资料和技术文件的要求;

(十三)合同主要条款及协议书格式;

(十四)受理投诉的有关行政监督部门,公布该招标文件是否向有关行政监督部门备案。

第十五条 招标文件中规定的法定废标情形之外的约定废标情形不得排斥和歧视潜在投标人,一般仅限于以下情形:

(一)具有本暂行规定第五十一条、第五十二条行为的企业(含项目经理)参加投标的;

(二)因违法行为被有关部门责令停业整顿或宣布不得参加投标的;

(三)资质、业绩、信誉、资金、设备和相应的从业人员未达到招标文件要求的;

(四)资格文件或技术文件中体现投标报价的,技术文件中施工组织的内容体现投标人名称的;

(五)投标报价超过经批准的投资概算(估算)中的建安工程投资或超过招标最高限价的;

(六)修改工程量清单项目或数量的;

(七)环境保护费、文明施工费、安全施工费低于规定的最低取费标准的,规费费率、税率不按规定计取的;

(八)投标人拒绝对评标委员会的质询作出说明或其说明不为评标委员会认可的;

(九)报价出现负数的。

投标人除违反法定废标条款和约定废标条款外,不得被评为废标。

第十六条 招标人在招标文件中规定的实质性要求和条件,应当用醒目的方式标明;如果必须引用某生产供应者的技术标准才能准确地说明拟招标项目的技术标准时,应当标明“或相当于”的字样,标明“或相当于”的生产供应者不得少于三家。

招标人不得在招标文件中提出与项目等级不相适应的、过高的资质要求;不得规定含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。

前款所指“不相适应的资质要求”是指低于项目等级所需的资质要求,“过高的资质要求”是指高于项目等级所需的资质且导致参加投标的投标人少于三家的。

第十七条 招标人出售招标文件应遵守以下规定:

(一)投标人购买招标文件应当实行不记名制度;

(二)招标人应在两个以上的地点同时发售招标文件,并应同时采用邮购方式发售招标文件,逐步推行网上下载的方式发售招标文件;

(三)潜在投标人的数量、名称、地址、电话等信息应当保密。

第十八条 具有投资参股关系的关联企业, 或企业法定代表人或实际承包人具有亲属关系的企业,或具有直接管理和被管理关系的母子公司,或同一母公司的子公司,不允许参加同一合同段的投标。

第十九条 投标人不得以他人名义投标或者违反规定允许他人以自己名义投标。

前款所称以他人名义投标,指投标人或其项目管理班子成员挂靠其他单位或其他人员,或者从其他单位或其他人员通过转让、租借的方式获取资质证书,或者在其编制的投标文件上加盖、签署其他单位及其法定代表人或其他人员的印章、姓名等行为。

第二十条 招标人不统一组织踏勘项目现场,对项目情况特殊确需组织踏勘现场的,应当在实施前报有关行政监督部门备案,并实行不记名制度。投标人愿意自行踏勘现场的,招标人应提供条件。

投标人是否踏勘现场、参加投标答疑等活动由投标人自行决定。

第二十一条 解答投标疑问实行网上答疑:

(一)投标人的投标疑问应按照招标文件中指定的电子信箱或通讯地址在规定的时间内以电子邮件或书面形式传递给招标人,但投标人不得署名;

(二)招标人应当对所有的投标疑问进行答疑,所有招标答疑内容、招标文件澄清修改及招投标活动其它变更通知,应在国家指定媒介和市指定网络媒介上公布,同时应在该媒介告知投标人索取上述书面文件的办法,并实行不记名制度。

第二十二条 招标人应当采用工程量清单进行招标,遵守下列规定:

(一)工程量清单必须实行“一编一审”的制度;工程量清单编制(或审核)单位在编制、审核过程中发现施工图设计深度未达到规范要求导致工程量不清的,应及时向招标人提出深化设计的要求;

(二)工程量的核对按照有关规定执行。

第二十三条 国有投资项目招标一般不设置标底,实行无标底招标,公布工程建安预算价和招标最高限价。

工程建安预算价不得超过经批准的投资估算(概算)中的工程建安投资。

招标最高限价的计算方法:招标最高限价=工程建安预算价×(l一下浮幅度)。具体下浮幅度由招标人自行确定。

第二十四条 政府投资项目的招标人应当在招标公告、招标文件发出的同时,将招标公告、招标文件及其评审意见按照项目管理权限报发展改革部门备案。受理备案的有关部门发现招标文件有违反法律、法规内容的,应当在受理备案之日起三个工作日内以书面形式责令招标人改正,超过期限的,视为同意。

第二十五条 鼓励招标人、招标代理机构采取各种有效措施,防止围标串标、以他人名义投标的行为。

鼓励推行网上招标、电子化招投标,推进招投标工作的电子化、信息化和网络化进程,具体方案由市发改委、市财政局会同市信息化办制定,所需费用列入本级财政预算。



第四章 投标



第二十六条 投标文件分为资格文件、技术文件和报价投标文件。

资格文件为资格审查的内容,投标人资格应符合招标文件规定的资格审查合格条件的要求。

技术文件含施工组织设计、项目管理机构配备等内容。招标人认为技术简单的项目,可以不要求编制技术文件。

报价文件含报价承诺函和工程量清单计价规范中工程量计价格式的内容以及其它相关证明资料等。

第二十七条 工程建安预算价和投标报价应当采用综合单价法编制。工程量清单内的费用、合同规定的其它费用,包括招标文件要求的工程质量和赶工措施费用等,应体现在综合单价内,其中税收、规费、安全及文明施工措施费等不可竞争费用应按规定计取并单列。

投标人不得以低于成本价竞标。投标文件中的工程材料、设备报价低于市场价的,投标人应当在投标文件中提交合同、协议、承诺或担保等相关证明资料。

第二十八条 投标人在投标时应充分考虑下列风险因素:

(一)因市场变化导致大宗材料价格变化;

(二)因气候等影响而必须采取的措施;

(三)工程量清单内的费用、合同规定的其它费用及风险包干费用,包括招标文件要求的工程质量和赶工措施费用等,应体现在投标报价中,投标人没有就上述费用报价的,视为费用已包括在其它有价款的综合单价内;

(四)其它风险。

第二十九条 投标保证金的提交应符合以下规定:

(一)投标保证金除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票;除重大项目外,招标人不得限制投标人提交投标保证金的方式;

(二)投标保证金采用银行转帐方式的应存入招标人指定的银行账户,招标人指定的银行帐户应不少于两个(招标人、招标代理机构各一个帐户);投标人应提交的投标保证金手续须在截标前自行办理完毕;

(三)投标保证金缴交的截止时间与投标文件提交的截止时间相同,投标人应当将投标保证金缴交凭证在投标截止时间前提交给招标人;

(四)招标人、金融机构及其相关人员对提交投标保证金的投标人的名称、数量等信息应当保密。

除招标人、招标代理机构外,任何其它单位不得以各种理由接受投标保证金、履约保证金和低价风险保证金;招标人或其委托的招标代理机构不得委托其它单位接受上述保证金。



第五章 开标、评标和定标



第三十条 政府投资项目招标的开标地点与评标地点相分离,开标必须公开进行,评标地点、评标委员会成员名单、评标过程必须保密。

开标时,由招标人公开投标文件密封情况并开启资格文件和报价投标文件,宣读投标人名称、投标报价、工期及质量等。

投标人可委派代表人出席开标会,检查投标文件密封情况,投标人缺席开标会的将视同其认可开标过程及结果。

第三十一条 投标文件的评审由资格评审委员会和报价评标委员会负责,并在评审前按照以下规定组建:

(一)政府投资项目评标委员会的评标专家必须从国务院有关部门或省人民政府依法建立的跨行业、跨地区的综合性的省评标专家库中采取随机抽取的方式确定。技术特别复杂、专业要求特别高或者国家有特殊要求的招标项目,采取随机抽取方式确定的评标专家难以胜任的,报经有关行政监督部门确认后,可以由招标人直接确定不超过评标委员会专家人数二分之一的专家。

招标人可以通过在各市、县(区)设立的网络终端按法定程序抽取专家。

(二)资格评审委员会和报价评标委员会成员人数应分别为五人以上的单数,其中技术、经济方面的专家不得少于成员总数的三分之二。资格评审委员会的技术类专家、报价评标委员会的工程造价类专家分别不得少于专家总人数的三分之二。资格评审委员会成员不得作为同一个招标项目的报价评标委员会成员。招标人的代表应当熟悉招标项目的经济技术要求,并由招标人以书面形式确定。

(三)评标专家应当在有关行政监督部门的监督下由招标人按照规定的程序在保密的抽取室内随机抽取并通知;在漳评标专家全部到达评标室之前,参加抽取过程的招标人、监督人员及其他工作人员均不得离开抽取室;评标专家到达评标室前,招标人不得将评标项目及相关内容泄露给评标专家。

(四)评标委员会成员(含招标人的代表)不得参加开标会议。

第三十二条 资格评审委员会与报价评标委员会在开标后分别同步独立进行评审,分别负责资格与技术文件、报价投标文件的评审,对各自评审结果负责。

评标委员会每位成员应分别对投标文件进行独立评审。

招标人应当为评标专家提供足够的评标时间。

第三十三条 资格评审委员会应对资格文件及技术文件进行评审。资格文件只评审合格与否,不合格的作废标处理。技术文件应评审其项目管理班子配备是否“满足要求”以及施工组织设计是否“可行”,被评为“不满足要求”或“不可行”的投标人不能推荐为中标候选人。

评审结束后,资格评审委员会应当向招标人提交资格及技术文件评审结果书面报告,并对废标原因作出书面阐述,评审结果书面报告密封后由招标人及时转交报价评标委员会。

第三十四条 开标后,报价评标委员会应对报价标进行初步评审。先按废标条款排除报价文件不合格的投标人后,对有效投标报价进行算术性修正,按照修正后的有效报价由低到高进行排序,依照排序对投标人进行详细评审。

第三十五条 报价评标委员会应对投标报价的合理性进行详细评审,重点审查投标文件中影响工程质量安全的工程主要材料和设备报价、影响工程质量安全的脚手架、混凝土及钢筋混凝土模板、垂直运输机械、土方支护、高空作业、塔式起重机等措施项目报价和企业人工、材料、机械消耗量等的合理性。

评标委员会认为投标报价不合理的应当对投标人提出书面质询,投标人应当进行书面说明,投标人不进行澄清说明或其说明不被认可的,视为以低于成本报价竞标,评标委员会应当否决其投标。

第三十六条 推荐中标候选人应按以下程序进行:

(一)报价评标委员会完成详细评审后,对最终评审结果进行汇总,再向招标人推荐中标候选人并提交评标报告;

(二)报价评标委员会按照各投标人经评审的投标价格由低至高排序,推荐排序在前的一至三个投标人分别为第一、第二、第三中标候选人。

对中标候选人,报价评标委员会应当按照规定计算其应提交的低价风险保证金数额。

第三十七条 中标人的确定应按下列程序进行:

(一)招标人依法确定中标人的同时应当在省人民政府指定的信息网络和市指定网络媒介上公布中标人的情况;

(二)招标人确定中标人时,可以同时直接发出中标通知书,任何单位和个人不得以备案、编号、盖章等名义干预招标人依法确定中标人或发出中标通知书。

第三十八条 建安工程投资额不超过一千万元且工程技术相对简单的项目,招标人可以只组建一个综合评标委员会,其组成与本暂行规定关于报价评标委员会的组成相同。评标时由综合评标委员会对每个投标人的投标文件按照先资格文件、后技术文件、再报价文件的顺序分阶段进行评审,前一阶段评审合格的,方可进入下一阶段的评审。

第三十九条 招标方式已经核准的项目,连续两次招标失败的,确属非因招标人设置过高资格条件或围标串标导致招标失败的,经原核准机关审查批准,可以调整招标方式,即公开招标调整为邀请招标,邀请招标调整为竞争性谈判。



第六章 合同履行和中标后管理



第四十条 最低价中标法实行中标人低价风险保证金制度、项目管理班子和设备投入承诺制及工程质量保险制度。

(一)中标人中标后在签订合同前应向招标人提交履约保证金和低价风险保证金;自中标人向招标人提供履约保证金之日起三日内,招标人应当向中标人提供工程款支付担保。

(二)中标人的法定代表人必须亲自签订施工合同和承诺书,保证所承诺的人员和设备及时到位,认真履行合同和投标承诺。项目管理班子成员应持证上岗,在施工期间必须确保85%以上的时间在施工现场,且不得擅自变更,中标人违反本款规定的,招标人应当给予处罚,具体处罚措施由招标人在合同中明确。

(三)推行工程质量保险制度,具体由招标人在招标文件中载明。

第四十一条 招标人和投标人双方应按中标价签订合同。

招标人应当自订立合同之日起七日内将合同送项目所在地县级以上有关行政监督部门备案,同时招标人应当将合同签订情况在指定媒介公开;合同未备案或合同签订情况未在指定媒介公开的,有关行政主管部门不予颁发施工许可证。

招标人和中标人就同一招标事项另行订立合同或者擅自变更中标合同,导致与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同为结算有关价款的依据。

第四十二条 招标人和投标人应当严格履行合同。合同执行过程中不再调整工程量,确需调整的,仅限于下列情形:

(一)因不可抗力因素引起设计变更导致工程量变化的;

(二)因实际地质情况与质量、深度符合规范要求的地质勘察结果误差超过招标文件规定的风险包干范围的;

(三)招标人因不可预见原因提出设计变更导致工程量变化的。

第四十三条 上条规定拟调整工程量的项目符合招标条件的,必须进行招标;不符合招标条件的,其工程量增减按下列办法和程序调整工程量及相关费用:

(一)增减工程量的单价确定。在工程量清单之内的项目,按中标人工程量清单的综合单价计算;不在工程量清单之内的项目,按照国家颁布的定额标准、预算价及中标价降幅系数计算,中标价降幅系数=中标价/工程建安预算价×100%,具体由招标人在招标文件中明确。

(二)工程量及相关费用的调整在实施前由中标人提出,经招标人审核,调整费用不超过中标价5%的,由招标人确定;调整费用超过中标价5%且不符合招标条件的,由财政部门委托有资质的中介机构审核后提出审核意见,报项目审批部门审查后批准,其中市重点项目应报市政府备案。

招标项目费用调整累计金额与中标价之和不得超过经批准的项目投资概算(估算)中的建安工程投资额。

第四十四条 履约保证金和低价风险保证金的有效期应当截止至工程竣工验收合格之日,履约保证金和低价风险保证金应当按照工程进度逐月返还,承包人完成合同约定的施工任务并通过竣工质量验收,凭验收合格证明报请终止履约担保和低价风险担保。



第七章 监督和执法



第四十五条 建立招投标信息公开制度,加强社会监督:

(一)招标公告在国家指定媒介发布的同时应当抄送市指定网络媒介;

(二)中标候选人及中标人公开。确定中标人三日内招标人应当将中标候选人及中标人情况在市指定网络媒介公开;

(三)合同签订情况公开。招标人应当自订立合同之日起七日内将合同签订情况和合同价在市指定网络媒介上公开;

(四)工程量变更情况公开。招标人应当自工程量调整、变更获得批准或实施之日起十五个工作日内在项目审批部门门户网站和市指定网络媒介上公开;

(五)竣工结算情况公开。招标人应当自竣工结算之日起十五日内将竣工结算情况及结算价在市指定网络媒介上公开,并同时抄送项目审批部门、财政、审计部门备案。

招标人应在市指定网络媒介公布前款结果,接受社会各界监督。

市指定网络媒介由市发展改革部门指定。市指定网络媒介发布按照本暂行规定应公开发布的招标信息不得收取费用。

第四十六条 推行市场主体和从业人员的信用制度。市、县(区)人民政府应当建立招投标监督服务网络,记载并公布全市招投标活动参加人的信用记录和违法行为及其处理结果。

第四十七条 各级政府、市直有关行政监督部门应当加大对围标串标和挂靠投标违法行为的整治力度,成立工程建设领域串通投标违法行为专项治理机构。

有关行政监督部门应当设立投诉举报电子信箱、传真和电话,并向社会公布。

第四十八条 招标人违反本暂行规定不采用最低价中标法进行招标的,由有关行政监督部门责令限期整改;已经招标的,招标无效,并由监察机关按照有关规定对主要责任人及相关人员给予责任追究。

第四十九条 项目法人单位违反本暂行规定第四十三条规定未经批准擅自同意增加工程量和费用的,由有关行政监督部门依法责令限期整改;已经增加的,增加无效,并由监察机关按照有关规定对主要责任人及相关人员给予责任追究。

第五十条 招投标活动当事人具有下列不良行为之一的,由有关行政监督部门将其记入诚信档案记录系统,并依照相关法律、法规、规章的规定进行处罚:

(一)招标代理机构违反本暂行规定未经批准不采用最低价中标法的,或招标文件、招标投标情况书面报告不按规定备案的,或不在指定媒体上发布招标公告、公开中标结果、合同签订情况和竣工结算价的;

(二)招标代理机构、投标人在招投标活动中不实行不记名制度、未经批准不采用资格后审的;

(三)中介机构的咨询成果有严重差错并造成损失的;

(四)招标代理机构向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量的;招标代理机构、评标委员会成员向他人透露投标文件评审情况的;

(五)投标企业违反本暂行规定第十八条规定参加同一合同段的投标的。

第五十一条 中标通知书发出后,中标人非因不可抗力原因放弃中标,或者拒不提交所要求的履约保证金的,招标人取消其中标资格并没收其投标保证金;导致招标人从其他中标候选人中重新确定中标人的,应当向招标人赔偿中标差价等损失,其赔偿金额为该中标候选人投标报价与排序在其后一位的中标候选人的投标报价之差额;导致招标人重新招标的,应当向招标人赔偿本次招标和重新招标所发生的全部费用及工期延误等损失。

中标人有前款违法行为的,情节严重的,三年内不得参加本市行政区域范围内的国有投资招标项目的投标,参加投标的,投标无效;已经中标的,取消中标资格。

第五十二条 中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金、低价风险保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金和低价风险保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿。

中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,三年内不得参加本市行政区域范围内的国有投资招标项目的投标,参加投标的,投标无效;已经中标的,取消中标资格。

因不可抗力不能履行合同的,不适用前两款规定。



第八章 附则



第五十三条 本暂行规定所指的有关行政监督部门是指负责对相关领域招标投标活动实施监督的地方各级人民政府发展改革部门和其他有关行政主管部门。

第五十四条 房屋建筑和市政基础设施工程施工招标评标办法可按照省建设厅、发改委、财政厅联合出台的办法试行。

第五十五条 本暂行规定自二〇〇八年二月二十八日起实施,暂行时间为两年。

犯罪构成事实研究

郭锐林 武汉大学法学院 430072


内容提要:现代犯罪构成理论是在行为事实的基础上产生并发展起来的,但是,对定罪量刑有重要意义的犯罪构成事实却没有受到太多的关注,而在理论上与符合构成要件的行为事实和犯罪事实甚至和犯罪构成本身混淆在一起。本文试图划清犯罪构成事实的界限,以及讨论它在犯罪构成乃至在刑法中的重要地位,赞成犯罪构成事实是刑事责任的根据的观点,同时提出犯罪构成事实是定罪量刑之间逻辑关系的客观物质基础,对刑事司法裁量有着重要的作用,是刑法保护和保障两个机能的统合点。认为在刑事司法裁量中只有对犯罪构成事实的认识清楚,才能保证刑事司法的公正性和合法性。
关键词:犯罪构成事实 犯罪构成 定罪 量刑

犯罪构成理论是刑法理论体系中的核心理论,而犯罪构成这一概念也是犯罪构成理论的核心概念。按照我国刑法理论上的通说,犯罪构成是我国刑法规定的,决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。对这一定义的说明,学者之间并没有太多的不同。[1]我国的犯罪构成理论沿袭前苏联刑法学的犯罪构成理论,认为犯罪构成是决定犯罪成立与否的唯一标准。这大大不同于西方大陆法国家刑法理论中的构成要件论。与犯罪构成概念相关的还有犯罪构成事实犯罪构成要件、以及构成要件要素等概念。它们分别在犯罪构成理论中占有一定的地位。但对于同属于犯罪构成理论体系中的犯罪构成事实的研究却是不够的,或者说犯罪构成事实的意义以及其在刑法理论中的地位似乎为学者们所重视。在学说上,又常常把犯罪构成事实和犯罪构成混淆,把犯罪构成认为是刑事责任折唯一的根据,以及判断犯罪形态的标准。传统的犯罪构成是刑事责任的唯一根据的权威理论,影响着刑法理论以及司法实践。针对以上的情况,笔者拟从犯罪构成事实这一概念的分析展开,对犯罪构成事实的含义、作用以及进其与定罪量刑的关系行讨论,以期起抛砖引玉的作用。

一、犯罪构成事实的界定
犯罪构成事实,有的学者认为,是指一种客观的存在,是以行为为核心的现实状态的综合,其中必然存在同犯罪构成要件相互对应的评价因素。[2]台湾学者陈朴生认为,犯罪构成事实与犯罪构成要件不同,前者,系事实关系,后者,系法律关系。[3]犯罪构成事实既然作为一种事实,那么必然具有客观性,它是一种客观的存在。犯罪存在的客观性,是刑法禁止的客观性基础。犯罪行为的客观标准只能是行为在客观上所具有的社会危害性。刑法的禁止评价只是确定对社会秩序与社会关系的侵害所造成的实际社会危害。[4]犯罪构成事实也是一种客观的存在,与犯罪有密切的联系。大陆法系刑法理论上,犯罪是行为,从实质意义上说,犯罪是侵害、威胁法益的行为,从形式上说,犯罪是具备构成要件符合性、违法性、有责性的行为。所以犯罪概念的基础首先是行为。[5]而我国刑法学者认为,危害行为是犯罪构成的核心要件,其他方面的构成要件都是说明危害行为的具体性质和严重危害程度的,所以,没有危害行为也就没有犯罪。[6]现代刑法理论以行为为基础而构建起来的,行为概念是刑法学上的核心,无行为即无犯罪,也就无刑事责任。犯罪构成事实是以行为为中心的,是行为构成犯罪后客观存在的表现,对定罪量刑具有重要的意义。
犯罪构成事实在犯罪构成理论中处于什么样的地位,刑法学者并没有太多的论述。而且对犯罪构成事实本体的研究也不多见。笔者认为,犯罪构成事实和犯罪构成要件的作用都是很明显的,而且也应该重视犯罪构成事实的研究。犯罪构成事实也由四个部分构成,对应着犯罪构成的四大要件[7]。犯罪构成事实包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面。犯罪构成事实中的犯罪主体,是指其行为构成犯罪的行为主体,包括单位和个人。有的学者认为,在犯罪构成要件中,犯罪主体实际上包含着两种含义:一是犯罪的资格主体,一是犯罪的现实主体。犯罪的资格主体属性表明了一种主体犯罪的可能性,犯罪的现实主体属性表明了一种主体犯罪的现实性。[8]我认为,犯罪主体只能是犯罪构成事实中的概念,而所谓犯罪的现实主体即是行为被认定为犯罪之后,受刑法评价的行为主体。而在犯罪构成要件中,只能以行为主体来表明这种主体的资格,因为犯罪构成要件是决定成立犯罪的标准,行为在被确定为犯罪之前,不能先以犯罪主体来说明行为人,所以,犯罪构成事实中,犯罪主体是指实施了被认为是犯罪的行为的单位或个人。犯罪客体,是犯罪构成事实中重要的构成部分,是指受犯罪行为侵害而又为刑法所保护的客体,按传统的观点是指社会主义社会关系。这里的客体,应该包括作为抽象的刑法所保护的社会关系或社会生活利益,也包括具体的犯罪对象的内容。虽然在犯罪构成要件中,存在着客体是否作为犯罪构成要件的争议,但在犯罪构成事实中,由于每一个犯罪必然是对客体的侵害,也就是说每一个犯罪,必然有一个客体作为它的承载,故其行为事实中也应包括有犯罪的客体,否则,犯罪构成事实本身就不完整。犯罪的主观方面,是指行为人的犯罪的心理状态,即包括故意和过失,同时,在犯罪构成事实中,行为人的动机、目的等心理状态,也是重要的内容。不能因为犯罪动机或目的不是一切犯罪所必须的构成要件而否认其也是犯罪构成事实的内容。由于动机或目的,对于犯罪人的刑事责任的量定有很大的影响,故在研究犯罪构成事实时,不能将动机或目的排除在犯罪构成事实的范围之外。犯罪的主观方面是行为人的心理状态,具有主观的性质,但相对于立法者和司法者,却是一种行为的事实,而且这种主观的心理状态,存在于一切的犯罪之中,所以,也是犯罪构成事实的一部分。犯罪的客观方面,即行为表现出来的各种事实的状态,包括行为、行为的方式、手段、危害结果(包括危险状态和实害结果)和与行为紧密相关的时间、地点等因素。犯罪行为都是在一定的环境中实施和产生结果的,而且必然表现出有联系的一系列的事实,否则只是停留在行为心中的一种犯罪意识。这些构成了犯罪构成事实的客观方面。犯罪作为一种社会现象,必然有其一定的事实内容。首先,犯罪是由个人或单位所实施的,基于主体的心理状态,对社会生活利益的一种侵害或威胁的作用,以一定的行为事实表现出来。这个相互联系的有机整体,就是犯罪构成事实。犯罪构成事实不仅仅是符合犯罪构成要件的那部分行为事实,还包括其它的非构成要件要求的行为事实,这些事实对犯罪的形态以及量刑是有极大的意义的。如一般的单独的犯罪,并没有要求是共同犯罪,如果出现两个或两个以上的犯罪主体,这些则是犯罪构成要件之外的犯罪构成事实。再如在构成要件之外的加重情节或减轻情节,也不在犯罪构成要件之中,但由于对定罪和量刑具有影响,所以也是构成事实。犯罪构成事实也不同于犯罪事实,犯罪事实是指犯罪的一切行为事实,其中包括对定罪量刑没有意义的行为事实,如被害人的一些特征、犯罪的工具等,都可能对定罪量刑没有现实意义,而应被排除在犯罪构成事实之外。犯罪构成事实、符合犯罪构成要件的行为事实和犯罪事实之间的关系是:犯罪构成事实包括了符合构成要件的行为事实,但包括在犯罪事实之内。
犯罪构成事实既然是行为成立之后所表现出来的具有量刑意义的行为事实,它在犯罪构成中应处于什么样的地位,则应该考虑。从犯罪构成理论的发展上看,犯罪构成的理论,是从行为事实中发展起来的。中世纪意大利宗教裁判上的概念拉丁语Corpus delicti,是构成要件一词的来源。而在此之前,据德国学者的研究,在中世纪意大利的纠问程序中使用的Constare delicti,意思是犯罪的确证。在一般纠问过程中,首先必须调查是否有犯罪存在,在得到存在犯罪的确证之后,方可对特定嫌疑人进行特殊纠问。到1581年,意大利刑法学者Farinacius提出Corpus delicti一词用以表示已被证明的犯罪事实。1796年德国学者Klein最早将Corpus delicti译成德语Tatbestand,仍是诉讼法上的概念,直到费尔巴哈,Tatbestand才明确地被当作实体刑法上的概念来使用。日本学者则将Tatbestand译成构成要件,在前苏联,则由犯罪构成一词来表示构成要件,而且在内涵上也是不同的。[9]台湾学者林山田指出,在早期刑法学中,所谓“构成要件”,含义相当广泛,系指构成刑罚之法律效果之一切“法律条件”。换言之,也即指法律所规范之构成犯罪之一切要件,包括犯罪构成事实、违法性与罪责等问题。但后来又结束这种见解,乃采狭义的构成要件,仅指刑法分则所规定的各个不同犯罪类型的构成事实。[10]不管论者对犯罪构成事实的理解怎样,也不管大陆法系国家刑法理论上的构成要件不同于我国刑法理论上的犯罪构成,但行为事实却是刑法理论所应着重关注的,而在我国,犯罪构成理论中却没有找到应有其地位和意义的犯罪构成事实。而从犯罪构成理论的发展过程来看,我们可以发现,犯罪构成事实(被确证的犯罪事实)是现代刑法犯罪构成理论的一个基础。中世纪意大利纠问程序中的Corpus delicti的概念,是指在一般纠问程序中所应确证的犯罪事实,它意味着舍弃了与行为人联系后的一种外部的客观实在。[11]这时这种客观实在并不称为犯罪构成,因为其中没有包括行为人主观方面的事实状态,即在犯罪主体方面以及犯罪的主观方面是欠缺的,而只是纯客观的,外在的行为事实。
犯罪构成事实,依据一定的标准,可以划分成不同的种类。犯罪构成事实有基本的构成事实和修正的构成事实。前者,是指由刑法分则性条文规定的标准的犯罪构成要件被行为实现后出现的犯罪构成事实,而后者,则是相对于标准的构成事实的犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂、[12]以及结果加重犯的行为事实。由于犯罪构成事实在实际中是千差万别的,而刑法不可能也没有必要把所有的犯罪形态都规定在法典中,所以,依据常发性的行为状态,将其规定为标准形态,在司法实践中,作为定罪量刑的一个基点。针对千差万别的犯罪现象,刑法相对于标准的形态而言,将有异于标准形态的犯罪构成事实,规定了减轻或加重的刑罚,从而使刑法分则成为一个统一、有机的整体。而在犯罪构成上,可以分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。基本的犯罪构成,是指刑法条文就某一犯罪的单独犯的既遂形态所规定的犯罪构成,在日本刑法学中,基本的犯罪构成指例如像“杀人的”那样,预定以单独的行为人完全实现犯罪形式,不需要其他补充的自足形式规定的构成要件。[13]而修正的犯罪构成指以基本的犯罪构成为前提,适应犯罪行为的各种不同犯罪形态,而对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成。犯罪构成事实是行为符合犯罪构成后呈现出来的犯罪的行为事实状态,所以,仅仅完成了基本犯罪构成的行为,它的犯罪构成事实可以称为基本的构成事实,而不足或超过基本犯罪构成的则是符合修正的犯罪构成的修正的构成事实。虽然具体的犯罪有具体的犯罪构成要件,但每一种犯罪都可能有基本的犯罪构成。而在现实的犯罪现象中,犯罪构成事实有的是既遂的单独犯的犯罪事实,有的则是未遂的、中止的、预备的或者结果加重的以及共同犯罪的行为事实,这样对犯罪构成事实的区分,可以较清楚地认识犯罪的完成或未完成、单独或共同的形态。因为在行为事实上,犯罪构成事实是不相同的,犯罪既遂状态之下的犯罪构成事实一般要求有危害结果的发生的。除这种划分外,犯罪构成事实还可以依照犯罪构成的其它分类再进行划分,如有的学者分犯罪构成为独立的犯罪构成与派生的犯罪构成,所谓独立的犯罪构成,又称普通的犯罪构成,是指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成,所谓派生的犯罪构成,是指以独立的犯罪构成为基础,具有较重或较轻的社会危害程度而从独立的犯罪构成衍生出来的犯罪构成,如加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成。[14]依此犯罪构成事实也可分为独立的犯罪构成事实和派生的犯罪构成事实,前者,是行为事实状态表现出通常社会危害程度,而后者,则是由于具有一定的减轻或加重的行为事实,而表现出较轻或较重的社会危害性,如强奸罪,独立的犯罪构成事实仅仅具有普通的一般的社会危害程度,而加重的,则可以因为行为人具有其他的行为事实如手段残忍、造成被害人重伤或死亡等情形。
以上的两种分类,都与相应的刑事责任相关,如基本的犯罪构成事实则直接按刑法条文的规定量刑,而修正的犯罪构成事实,则依刑法总则的有关规定结合刑法分则的规定处罚。在第二个分类中,独立的犯罪构成事实,则依其通常的社会危害性,依刑法量刑,派生的构成事实,则由其有减轻或加重的构成事实,而在通常的刑事责任的基础上减轻或加重处罚。这两种分类有其交叉的地方,因为基本的犯罪构成事实可能是独立的犯罪构成事实也可能是派生的犯罪构成事实,如故意杀人罪,可以在通常的社会危害程度中的既遂,但也可以是因杀人的手段残忍或其它加重情节而加重处罚的既遂。犯罪构成事实是对量刑有极大的影响,也可以把修正的犯罪构成事实看成是相对于基本的犯罪构成事实的修正而也表现出量刑的轻重,但是这种分类在性质上是有必要的,因为,犯罪构成事实不单单影响量刑,而且也决定了犯罪的形态,也影响了定什么罪(什么样的犯罪形态)上。虽然最终都是体现在刑事责任的轻重上,但实质上还是应该严格区分的,前一种分类主要从犯单个罪的在行为与危害结果的因果关系纵的方面上和主体上来划分的,而后一分类则是以犯罪构成事实在横的方面上的划分。也可以说,这样的分类并非是绝对的。笔者认为,可以把共同犯罪形态的犯罪构成作为一种派生的犯罪构成,而其犯罪构成事实也可划为派生的构成事实,从而单纯地从纵面上和横面来划分犯罪的构成和构成事实。
总之,犯罪构成事实是行为的扩展,这一扩展具有十分重要的意义,首先是调和了主观主义和客观主义的观点。主观主义认为犯罪行为是犯罪人危险人格或性格的体现,应处罚的是行为人。而客观主义则重视客观存在的行为,认为行为才是处罚的对象。犯罪构成事实把行为和行为人联系在一起,即有行为人的主观方面,又有行为人的客观方面,两者统一在构成事实之中。其次,仍保持着行为概念的重要机能,而且使理论上的逻辑关系得以实践于客观存在。按西方刑法学者的观点,行为具有实质机能,即无行为即无犯罪,行为是一个逻辑起点。刑法学者W·Maihofer归纳了行为概念的三点基本机能,一是作为基本要素的机能,即行为可以毫无例外地包含刑法上重要的、所有的人格态度;二是作为结合要素的机能,即在构成犯罪论体系时,将违法的、有责的、可罚的这些无价值判断结合起来;三是作为界限要素的机能,即在刑法上并不重要的举动由于不认为是行为,排除在刑法的考察范围之外。[15]犯罪构成事实这一概念,在无行为无犯罪的逻辑起点上,也体现了以上的三种机能,同时,作为刑事责任的根据,把定罪与量刑的逻辑关系与作为实践之中犯罪与刑事责任的因果关系联结在一起。

二、罪构成事实的相关关系
犯罪构成事实是犯罪行为的事实状态,包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面。犯罪构成事实和犯罪构成具有紧密的联系。犯罪构成是犯罪构成要件的有机统一体,而且犯罪构成也表现为一种行为事实特征的类型,实际上是从诸多犯罪事实中综合概括而成的。但是,犯罪构成事实和犯罪构成存在很大的差异,犯罪构成事实是行为构成犯罪后所表现出来的对定罪量刑有重要影响的行为事实,而犯罪构成则是决定行为成立犯罪与否的标准,两者所属的范畴不同。现代刑法学上犯罪构成理论可以说是在犯罪构成事实的基础上发展而成的,近代的刑法发展,罪刑法定主义的提出是这种由构成事实发展出犯罪构成这一标准的契机。犯罪构成事实本来具有诉讼法上的意义,费尔巴哈从来没有将Tatbestand视为犯罪成立或犯罪成立的要件。……实体法中的Tatbestand仅仅指法律规定的犯罪行为或犯罪事实而已。[16]随着刑事实体法的发展,犯罪构成事实应该随着犯罪构成理论的前进而前进,也应该在实体法上重视构成事实的研究。
我国犯罪构成理论认为犯罪构成是决定行为构成犯罪与否的唯一标准,同时,犯罪构成是刑事责任的基础,也是决定犯罪形态的标准。这样,犯罪构成的作为一种标准的意义被扩大,造成了对犯罪理解的一些不必要的混乱。有的学者已经指出,刑事责任的根据并不是犯罪构成这一法定的抽象的犯罪行为的类型本身,而是行为符合犯罪构成这一具体的法律事实。[17]这种主张强调了犯罪构成是行为的类型而不是作为行为事实本身,也强调行为事实必须符合犯罪构成才能成为刑事责任的基础,正是笔者所主张的。但仍有学者主张,犯罪构成是刑事责任的根据,是刑罚适用的前提。[18]还有的学者主张,由于犯罪构成是决定行为的社会危害性及其程度而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体。因此,犯罪构成不仅决定着刑事责任的质(有无),而且在很大程度上也决定着刑事责任的量(大小)。不过,行为人的行为是具备刑法所规定的犯罪构成对于解决刑事责任的大小来说,只是主要依据,而不是唯一依据。[19]这种观点把犯罪构成作为刑事责任的根据是错误的,尽管该论者认为犯罪构成不是刑事责任唯一的根据。关于刑事责任的根据,有人指出,刑事责任的根据是多侧面的、多层次的,其中既有深层次的统治阶级受其物质生活条件支配而形成的刑事政策根据,有哲学基础上的理论根据,也有直接引起和产生刑事责任的法律、事实根据。就刑事责任产生和存在的法律根据和事实根据而言,则是法律规定的,而为某一行为构成犯罪所必须的犯罪构成事实。[20]我们讨论的是作为直接引起和产生刑事责任的法律、事实根据,上述论者所言的犯罪构成事实的含义仍没有脱离犯罪构成而获得独立,与本文的提出的犯罪构成事实的含义不大相同,但是,已经明显的可以看到,这种观点不是把犯罪构成本身作为刑事责任的根据的。这里的刑事责任的根据,是指引起刑事责任、决定刑事责任量定的根据。我们知道,犯罪是刑事责任的基础,没有犯罪就没有刑事责任,但是,犯罪并不是一个空洞的法律概念,而是在现实中有活生生的行为事实的一种现象,必须以一定的客观事实作为它的承载体,而决定刑事责任的量定的根据,除了犯罪构成事实之外,没有其他可以承担这个重任的,不可能在行为事实之外寻找量定刑罚的根据。笔者认为,刑事责任的根据就是犯罪构成事实。我国刑法第六十一条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”。这个规定所谓的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,正是犯罪构成事实的表现出来的。在犯罪事实中,对定罪量刑没有意义的客观事实自然不能作为刑事责任的根据,如犯罪主体的性别在一般的犯罪中是没有意义的。而犯罪的性质、情节和社会危害程度,只能包括含在犯罪构成事实之中。有的学者认为,作为我国刑法的量刑原则之一的刑罚个别化原则,是刑事责任相适应的原则的派生原则,指审判机关在量刑时,应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小,在相应的法定刑范围内或以该法定刑为基础,判处适当的刑罚或刑期。[21]笔者认为,刑事责任的根据在犯罪构成事实本身,才能坚持刑事责任相适应的原则和刑罚个别化的原则。犯罪构成是一种行为的类型或行为特征的存在,本身无法区别不同的犯罪之间的性质和社会危害程度。如果以犯罪构成或构成要件作为刑事责任的根据,那么,怎样实现刑责相适应和刑罚个别化,还是一个值得怀疑的问题。犯罪构成事实是犯罪行为与客观世界的作用以及行为主体的主观上的心理状态的表现,在每一个犯罪中,是互不相同的,正是基于犯罪构成事实的差异性,才能有刑责相适应原则和刑罚个别化的原则。
有的学者认为,犯罪构成作为法律对各种犯罪成立所需要件的有机整体而作的规定,和与犯罪构成这种法律规定相符合的犯罪事实,是既有联系,又性质不同的两个概念。将本来是法律规定的犯罪“类型化”仅视为或同时视为事实,根植于事实本身,即在事实之中寻找犯罪构成,其结果必然脱离法律根据来确定犯罪构成??事实就是犯罪构成,这样无疑要陷入先入为主、有罪推定的审判思维模式。[22]这种观点是中肯的,因为只有行为符合犯罪构成之后,才能对之进行定罪量刑,犯罪构成仅仅作为一种行为的类型,其本身是不同于行为事实的。实质上,犯罪构成和犯罪构成事实是两个不同的范畴,因此没有什么可比性,但因为犯罪构成与构成事实之间又具有紧密的联系,故应该对两者加以辨别和区分,以免造成理解上的混乱。
按照德日等国的刑法,犯罪构成(要件)不是犯罪成立的唯一条件,而仅仅是其中之一,构成要件是形式违法判断的标准,德国刑法第11条规定:违法行为仅指实现了刑法规定的构成要件的行为,[23]而犯罪构成事实则与此不同。构成要件是刑法从现实社会生活中的各种行为里抽象概括而形成的,刑法不论承认与否都具有一定的惩罚性质,即使这种性质并非是立法者的先定目的,在客观上,仍会给社会这样的印象。刑法因此而关系到社会成员的重大利益,必须加以限制以保障社会成员的合法权益。因此,刑法明确规定各种构成犯罪的行为类型,以令社会成员不行这种具有明确特征的行为,而且也规定了行为成立犯罪、承担刑事责任的条件,即犯罪构成要件。犯罪构成正是这些犯罪构成要件的有机统一,是从行为中概括、归纳出来的,其本身的基础就是客观的行为情状,若要从客观并不存在的行为归纳犯罪构成要件,则无异于缘木求鱼而必然徒然无功。行为符合构成要件成立犯罪的,也不是空洞洞的犯罪行为,而也有它实在的性质,行为仍然是社会行为,只不过是表现出与犯罪构成一定程度上的一致性和符合性。所谓一定程度的一致性和符合性,是指行为可能存在不足或超出犯罪构成的事实。因此,犯罪构成事实和犯罪构成是完全不同的两个概念。
犯罪构成事实和罪状,也是既有联系又有本质不同的两个概念。根据学者的总结,罪状是立法者在刑法分则性罪刑式条文中对具体犯罪构成要件和升降法定刑档次条件的类型化表述。[24]从这个定义中,可以看出:(一)罪状的内容主要是具体的犯罪构成要件,此外是升降法定刑档次的条件。(二)罪状是一种类刑化的表述。犯罪构成事实是行为成立犯罪后所现出来的行为事实状态,包括主观和客观两方面的内容。犯罪构成事实包括定罪量刑的情节,这一点是说明构成事实是和罪状具有一致性的。但犯罪构成事实和罪状是有区别的,首先,从内容上看,罪状以具体的犯罪构成要件为内容,犯罪构成事实以行为事实状态为内容,所以罪状实际上也是犯罪构成,只不过是犯罪构成的具体化,是从行为事实中概括而来的。其次,从属性上看,罪状是规范层面上的概念,具有抽象性。[25]而犯罪构成事实则是一种行为事实,具有具体性,如罪状中有关于情节严重的表述,在具体的犯罪构成事实中,可以表现为犯罪对象的特殊性、危害结果的严重性、行为方式的危害性等。总之,罪状的抽象的规定,却指导着具体的犯罪构成事实,具体的构成事实是罪状的现实化和具体化。一个罪状之下,可以有诸多不同的犯罪构成事实,因为没有两个具体相同的犯罪行为。

三、犯罪构成事实:定罪与量刑的逻辑关系
刑法是统治阶级为维护其阶级利益与统治秩序,根据自己的意志,以国家的名义颁布的,规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。犯罪、刑事责任、刑罚是刑法的基本范畴。关于罪刑关系,我国刑法学者陈兴良教授认为,罪可以分为已然之罪与未然之罪。刑,可以分为报应之刑与预防之刑。罪刑关系,可以分为已然之罪与报应之刑的因果关系和未然之罪与预防之刑的功利关系。[26]犯罪的构成事实,是属于已然之罪的范围,因为,未然之罪并没有客观的行为事实,不可能作为刑事责任的根据,所以,在这里讨论作为已然之罪和刑事责任之间的关系。罪与刑之间的这种因果关系不同于刑法因果关系,后者是指行为人的行为与危害结果之间存在的有刑法意义的因果关系。刑法因果关系是犯罪论范畴之内的,而罪刑关系则是横跨于犯罪与刑事责任之间的,是犯罪作为原因与刑事责任作为后果的关系。而未然之罪与预防之刑,乃是着眼于对未然之罪的预防。罪刑关系,是刑法的中心线,其联结犯罪与刑事责任(刑罚)两个基本范畴,[27]所以也是刑法学中需要关注的基本问题之一。罪刑关系引出的是定罪与量刑的逻辑关系,罪刑关系在现实中,陈兴良教授认为,是个别化的过程,罪刑关系的个别化,首先是一个质的个别化问题,这就是我们通常说的定罪问题。其次还存在一个量的个别化问题,这就是通常说的量刑问题。[28]罪与刑的因果关系,构建了定罪与量刑的逻辑关系。这种逻辑关系表现在犯罪是刑罚的逻辑起点,刑法只能给犯罪量定刑罚,不能将其它非犯罪的行为用刑罚加以制裁,没有犯罪就没有刑罚。说犯罪是刑罚的起点,不仅是说犯罪在刑罚之前,也是说在法治国的现代,犯罪是刑罚的唯一起因。其次,定罪是量刑的先导,犯罪是刑罚的逻辑起点,则刑罚不能超前于犯罪的认定而先予量化。在定罪量刑逻辑关系的起点上,犯罪构成要件及犯罪构成是关键,而犯罪构成事实则是这个逻辑起点的基础。行为依照犯罪的构成要件,成立犯罪的,才能进一步对之进行量刑,量刑不能先于定罪,这是符合逻辑的。
犯罪构成事实在罪刑关系是什么样的地位和意义呢?犯罪构成事实对定罪量刑的逻辑关系的意义又是什么?在犯罪构成理论中,犯罪构成要件是作为确认犯罪成立的标准,它的主要的意义在于定罪上。所谓定罪,是指司法机关对被审理的行为与刑法所规定的犯罪构成之间相互一致的认识活动,在定罪过程中,法律规定主要是指犯罪构成要件的规定,凡是行为符合法定的构成要件的,为罪,凡是行为事实不符合法定的构成要件的,为非罪。[29]但是定罪不仅仅是确认犯罪的成立,还要确认成立什么样的罪,是完成的犯罪还是未完成的犯罪,是单独的犯罪还是共同犯罪等等,这都根据具体的犯罪构成要件和犯罪构成事实之间的联系,由司法机关判定。但是犯罪构成事实作为量刑的客观依据,发挥着很重要的作用。所谓量刑,就是司法机关根据构成犯罪的各种行为事实依照刑事法律的规定,为犯罪主体量定刑罚的活动。定罪和量刑是刑法司法实践的重要内容,同时也是刑法实现其目的,完成其任务的实践形式。定罪不同于量刑,但两者存在密切的关系。根据罪刑关系,犯罪是刑罚的先因,刑罚是犯罪的后果。但是,犯罪这种先因不仅仅是在理论中的概念,而是存在于社会的一种客观实在。犯罪,作为一种社会现象是先于法律而存在的,它与法产生于同样的物质生活条件。同时,犯罪作为一种法律现象又是立法者通过法律的形式加以确立的,因而具有违法性的特征。[30]定罪量刑这种逻辑关系,必须有一定的物质基础,美国著名学者R?M?昂格尔在他的《现代社会中的法律》一书中写道:“逻辑分析和因果关系解释之间的两个区别互为对立面。在因果关系思想所论述的时间世界里,客体和事件具有实体内容,这意味着它们作为单个的实体互不相同,尽管必须依靠理论来确定什么可以算作单个的实体。在逻辑分析所论述的永恒领域中,只能遇到没有个体差别的普遍种类、纲目或概念。 有普遍性,但没有特殊性。”[31]尽管他是在社会科学的方法上来论述逻辑关系分析和因果关系分析的,但是,笔者认为,逻辑关系正是需要有一个客观的基础,才能存在,逻辑关系的普遍性,必须见诸特殊性,落到实处。犯罪构成事实正是定罪量刑逻辑关系的客观物质基础。对于这种客观的存在,应该加以认识再进而由法律进行评判,因此,必然对犯罪现象、犯罪行为在刑法上予以确认。这种对行为事实和犯罪构成要件之间的确认就是定罪的主要内容,而在定罪中,是根据行为事实和犯罪构成要件之间的联系而进行的。罪刑关系的另一方面,刑事责任,也不可能仅仅作为一种概念存在于刑法理论中,刑事责任的确定,是在对犯罪的确认之后所要进行的司法活动。社会成员一旦实施构成犯罪的行为,则基于社会的正义、公正,以及社会生活利益的保护,必须令其承担刑事责任。刑事责任必须确定,不然也是有违正义和公正的,所以量刑是罪刑关系中“刑”这一方面的现实化。依据罪刑关系,定罪在前,是对先因的确认,量刑在后,是对后果的确定,定罪和量刑之间是一种严密的逻辑关系,两者是不可分割的。犯罪构成事实则是这种逻辑关系的客观基础,它贯穿于定罪量刑的逻辑关系之中。陈兴良教授指出,在刑法中,需要认定的是定罪事实与量刑事实,即在法定的罪刑范围内认定与定罪量刑有关的基本事实。定罪事实是指犯罪构成事实,这种事实与犯罪构成本身有所不同。……凡是符合构成要件的事实,就称为构成事实。在定罪过程中,事实的识别主要正确地认定构成事实。量刑的事实除了构成事实以外,还包括其他影响刑之轻重的情节。[32]在这种观点中,虽然把犯罪构成事实界定为符合构成要件的事实,比笔者所主张的构成事实概念的范围要窄,但把这种事实和量刑情节作为定罪和量刑的客观基础,是极有意义的。还有的学者认为,定罪是以犯罪构成为根据的,但犯罪构成的要件不仅仅是作为定罪的根据或标准而存在的,它们同时也是作为量刑的情节而存在的。但是,同样是个事实,当它作为犯罪构成要件时,则和当它作为量刑情节时所要说明的角度是不同的。犯罪构成着重于事实的存在,如果这一事实是存在的,那就说是对之定罪的缘由了。而量刑情节则主要着眼于事实如何,即事实的具体体现,可见,犯罪构成要件是量刑情节中最主要的组成部分。[33]犯罪构成事实在定罪和量刑中,其被关注的角度是不同的,上述论者在这一点上是准确的,但该论者认为犯罪构成要件是量刑的情节的重要组成部分,则有将构成要件和构成事实相混淆之嫌。按照定罪和量刑的逻辑关系,犯罪构成事实在定罪量刑中所发挥的作用是不同的,确切的说,在定罪中,先是一般的行为事实被评价为犯罪构成事实,即确认行为构成犯罪,而在确认犯罪构成之后,还要确定行为构成什么样的罪,即犯罪构成事实表现出什么样态。这可以看作是定罪向量刑的转移,因为确认犯罪的样态也是为了量刑,这时关注的是构成事实的表现形式,而进一步综合考虑犯罪构成事实,尽量查清一切对量刑有影响的事实,再据此进行刑事责任的量定。因此,可以说犯罪构成事实是定罪量刑关系的物质基础,贯穿在定罪和量刑之中。从深层次上讲,罪刑关系也是以犯罪构成事实为物质基础的,即使在未然之罪与预防之刑之间,也不能凭空的为社会成员构造未然之罪和预防之刑。
对定罪量刑逻辑关系的现实化,就是司法实践。司法实践中,犯罪构成事实作为定罪量刑逻辑关系的客观基础,表现在它和刑事自由裁量权之间的关系上。所谓刑事自由裁量权,有的学者认为,是在刑事法律没有规定或刑事法律的规定不够明确、具体,因而存在着缺陷时,由法官根据法律的授权,在刑事法律规定的有限范围内,本着公正、合理地适用法律的精神,对具体刑事案件进行处理的权力。[34]刑事自由裁量权,在深层次上,固然必须本着公正、合理地适用刑事法律的精神,而在实践中,则必须考察犯罪的构成事实。刑事裁量,主要是定罪和量刑,这都关系到社会成员的重大权利,大至生命,小到财产、自由,因此不能不严格限制。笔者认为,犯罪构成事实一方面是刑事司法裁量的客观物质基础,是刑事自由裁量的根据,一方面又是对刑事司法裁量的特别是自由裁量权的限制。前者,主要是在刑法保护社会生活利益的立场上,要求对一些犯罪行为不能由于刑事法律缺乏明确、具体的规定而不追究行为人的刑事责任,这样不利于对社会秩序的保护。而后者,是基于刑事法保障公民权利的立场上,要求刑事司法裁量必须“以事实为根据,以法律为准绳”,不能单从主观或单从客观上对行为人进行定罪量刑,而应该做到主客观相统一。我们知道,犯罪现象千姿百态,每一个具体的犯罪的构成事实是互不相同的,而且犯罪构成要件不可能对构成事实一丝不苟的规定,也不能穷尽一切的现实,所以基于客观实在的情况,刑事司法裁量是要求有自由裁量权的存在,绝对的罪刑法定主义是不利于刑事司法实践的。同时千差万别的犯罪构成事实,是定罪量刑的客观基础,不能脱离这个基础而去追求定罪量刑。犯罪构成事实,是刑法保护机能和保障机能的统合点,既要求刑事自由裁量,又以客观事实限制裁量的随意性和主观性。陈兴良教授指出,司法裁量还是一个事实的识别过程。司法裁量是要解决法律规范对具体案件的适用问题,因此,案件事实的识别就具有十分重要的意义。认识只是对客观事实这一客体的主体反映过程,因而必须坚持客观真实性的原则。客观真实性原则要求在司法活动中,法官必须完全、准确地反映事实,才能保证法律适用的公正性与合法性。[35]笔者认为,所谓事实的认识,是指对犯罪构成事实的认识,因为只有犯罪构成事实才对定罪和量刑有意义。我国刑法第61条的规定,也正说明刑事司法裁量也必须以客观事实为依据,犯罪构成事实对刑事裁量,有严格的限制作用。刑事司法是一个法律规定和案件事实的耦合过程。这是刑事司法的最主要的一个阶段,在这一阶段坚持罪刑法定主义,就是依法对案件事实作出定性与定量的评判,然后依法作出裁量。[36]







注解:

[1] 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社,1999年,第70页;苏惠渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社,1999年,第89页;杨春洗、杨敦先主编:《中国刑法论》,北京大学出版社,1998年,第61页以及张明楷:《刑法学》,法律出版社,1997年,第96页。
[2] 陈浩然著:《理论刑法学》,上海人民出版社,2000年,第180页。
[3] 陈朴生著:《刑法专题研究》,台湾三民书局,1988年,第78页。
[4] 陈兴良:《走向哲学的刑法学》,法律出版社,1999年,第344页。
[5] 张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社,1999年,第60页。
[6] 马克昌著:《犯罪通论》,第158页。
[7] 我国刑法理论的通说认为,犯罪构成包括四大要件,即犯罪主体要件、犯罪客体要件、犯罪主观方面要件和犯罪客观方面要件。但有的学者也提出了不同的意见,有的认为犯罪主体不能作为要件,或有的认为犯罪客体不能算是犯罪构成的内容,有的主张二要件说等。笔者主张通说的观点。
[8] 杨兴培:《刑法新理念》,上海交通大学出版社,2000年,第85页。
[9] 马克昌:《比较刑法原理??外国刑法总论》,武汉大学出版社,2002年,第109-110页。
[10] 林山田:《刑法特论》,台湾三民书局,1979年,第11页。
[11] 张明楷:《外国刑法纲要》,第71页。
[12] 笔者认为,并非刑法分则条文所规定的犯罪形态就是既遂的形态,如有的国家刑法规定的阴谋犯,就是以犯罪的预备形态为标准形态的,如德国刑法第80条、第83条,参见《德国刑法典》,徐久生等译,中国法制出版社,2000年,第97页。又如日本刑法第78条、第80条,参见《日本刑法典》,张明楷译,法律出版社,1998年,第30页、第31页。刑法分则所规定的犯罪形态,只是一种标准的以供定罪量刑用的犯罪形态,对于危害性大的犯罪,不必要以其既遂的形态为其标准,如危害公共安全罪,有的以行为实施至一定程度就符合刑法分则条文的规定的形态,就可以直接依据其法定刑论处。
  个人律师事务所是指由一个律师投资设立,并由投资律师个人自负盈亏、自担风险,对外承担无限责任的律师执业机构。在我国, 个人所最早于1995年在海南省试点.2008年6月1日新《律师法》正式实施,新《律师法》增加了关于个人所的规定,为个人所的设立提供了法律依据。2008年至2012年间,个人所在我国的发展突飞猛进,同时,个人所在发展过程中遇到的问题,也引起各方面的关注。


  一、个人律师事务所发展中存在的问题


  (一)发展速度过快


  新《律师法》实施后,个人所,如古诗所说“忽如一夜春风来,千树万树梨花开”,迅速在全国蔓延开来。


  2009年,北京批准的141家律师事务所中,有48家是个人所,超过了1/3。青岛市2009全年成立的个人所45家,占新增律所的81.6%。2009年1-4月,山东新成立的律所中,个人所有45家,合伙所只有18家。


  从2009年年1月份佛山市第一家个人律师事务所成立以来,截止到2010年7月,全市有17家个人律师事务所经审批成立。


  2008年12月,中山市第一家个人律师事务所获准设立以来,至2012年6月止,个人所规模已发展至25家,占全市律师事务所总数的43%.平均每年新增6家个人所.


  个人所之所以发展如此之快,门槛低是主要原因,根据新《律师法》的规定,只要有十万元的注册资金,一定面积的办公场所,五年的执业年限,就可以申办个人所.然而,有些个人所在成立后,因规模小,竞争力弱,业务不足,办所成本大,在办所后不久,便提出申请,要求转为合伙所,也有的个人所直接申请注销. 2008年9月至2012年6月,广东省设立个人所447家。因对律师事务所的未来发展估计不足等,而出现经营困难导致需要转为合伙所的45家,直接办理注销的有13家。


  (二)税费过重


  根据律协章程,律所每年需交纳团体会费,会费交纳的标准,各地不一,大多数地方都按所统一收取.2011年,珠海律所团体会费标准是4000元.2012年深圳市律协会费按上年度标准收取团体会员会费:5000元/所.


  不论律所律师人数的多少,也不论个人所还是合伙所,,按统一标准收取律所会费,从形式上来说,好象是平等的,实质上,对于个人所而言,是不平等的.


  按现行的税法的有关规定,税务机关对律师事务所一律实行查帐征收,在查帐征收方式下, ,律所的整体税负比例占到其经营收入的25%以上.除此之外,律师个人还要交纳个人所得税.对于个人所而言,税收明显过重.


  ,(三)招聘执业律师难


  律师业的竞争,在于人才的竞争,个人所欲发展,必须引进优秀律师.然而,与合伙所相比较,个人所招聘律师较难.目前,在中山市25家个人所中,除从合伙所改制过来的外,其他所大部分只有1至3名律师,有9家所仅是开办人1人独当一面.据笔者了解,执业律师之所以不太愿意进入个人所,主要原因是:有的个人所是以律师个人的姓名命名的,有的执业律师对此有看法,觉得在个人所,自己的身份只是个打工者,还有的执业律师担心个人所实力不足,发展前景不明.


  现行的某些律师管理制度,也不利于个人所培养和引进执业律师.《深圳市实习律师管理办法》规定律师事务所接收实习律师实习的条件: 设立满一年,且具有三名以上(含三名)执业五年的指导律师.


  对于个人所来说,要拥有三名以上执业五年的律师,可不是一件容易的事,个人所不能带实习律师,也就意味着个人所难以培养和引进年轻律师.


  二、对策