死者名誉权的民法构想

王胜宇


　　死者的名誉应当受到法律的保护,这在我国司法实务与学说中已然得到一致肯认。然而,就死者名誉保护的法理基础,则聚讼纷纭,莫衷一是——主要有权利保护说、近亲属利益保护说、家庭利益保护说、法益保护说及延伸保护说等5 种理论认知。本文无意评价它们的优劣,只是其内含的概念法学的弊病,不可不察。不超越概念法学的视域,对死者名誉权的保护基础问题就不可能获得有效诠释。这是因为,从逻辑上看,享有私权的前提在于,主体资格即权利能力的取得。而死者断然不会具有这种以自然生命为前设的主体资格,也就不会有什么名誉权。在概念法学那里,死者名誉权是难以成立的。　　
　　一、名誉与名誉权概述　　
　　民法通则第101 条规定,公民享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。民法通则及民通意见对名誉权的保护,似乎采取了有限制的态度,即只明确禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。在名誉权的侵权行为构成上要求故意、损害事实、行为的违法性及违法行为与损害后果间的因果关系等四要件,保护的条件不可谓不苛刻。直到1993 年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》才将名誉侵权扩张到了过失侵权的情形。　　
　　由于我国民法并未对名誉和名誉权予以定义,学说上对它们的性质、范围认识不尽一致。对名誉性质的不同认识,影响名誉权保护的范围,有必要在解释论上加以澄清。问题的焦点在于,名誉是否具有主观性,所谓“内部的名誉”即“名誉感”是否受到保护。有人认为,名誉作为人格的一项重要的内在要素,指个人对自我的尊严感。有人折衷认为,名誉是社会不特定的他人对名誉主体的品性、德行、才能、水平、信用等一般评价以及名誉主体对这种评价的能动反映。死者名誉的保护奠基于客观名誉论上。名誉是客观的, 是有关自然人道德品质和生活作风方面的社会评价。该认识也得到我国司法实践的支持。名誉权即由民法规定的民事主体所享有的获得和维持对其名誉进行客观公正评价的权利。其具有专属性、非财产性、可克减性等特征。　　
　　二、生物人享有名誉权的精神基础　　
　　依近代民法,权利能力是生物人转化为自然人的“通道”,是否具有权利能力,仅维系于生物人之生命。但从法律史上观察,生物人并不是自动成为法律主体的。无条件赋予任何生物人以主体资格,只是近代民法的实际。它清楚的道出这样一个真理———生物人成为法律上的自然人同样出自法律技术上的拟制。 其实,自然人与法人一样,都是法律上的拟制,是法律对生物人的主体地位承认的制度实在,而非现实实体。自然人的概念,诞生于个人主义的思想温床,而不是简单的个人存在的事实。拿掉了个人主义思想,自然人的概念不复存在,权利主体将为以共同体思想作为拟制基础的主体概念所代替。自德国民法典以来,生物人被普遍无条件的赋予权利能力———“私法化”、“形式化”的人格———让我们往往不见自然人同样是制度实在是法律拟制结果的事实。　　
　　法律又何以单单赋予生物人权利能力? 这个问题在当代动物福利的冲击下,尤其凸显。概念法学是回答不了这个问题的,因为近代民法上的人只是个形式化的人的概念,是纯粹技术意义上的概念。在我国民法继受过程中,民事主体背后的价值考量更是丢失殆尽,对于民法上的人是从伦理学意义上的人移植而来的事实, 更是不得而知。　　
　　人、权利、法律义务以及将两个或两个以上的人联系起来的法律关系概念的精神内容,源于将伦理学意义的人的概念移植到法律领域。每一个人(生物人) 都生而为“人”(自然人) ,对这一基本观念的内涵及其产生的全部后果,我们只有从伦理学上的人的概念出发才能理解。这一概念的内涵是:人依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地负责地决定他的存在与关系,为自己设定目标并对自己的行为加以限制。这一思想渊源于基督教,也渊源于哲学,系统的反映在康德创立的伦理人格主义哲学中。在伦理人格主义哲学看来,人正因为是伦理学意义上的“人”,即具有理论理性更具有实践理性的人,因此这种理性生灵本身就具有一种价值,即人不能作为其他人达到目的的手段,人具有尊严。　　　　
　　因此,只有人才具有法律人格,才具有权利能力。“所有的权利,皆因伦理性的内在于人个人的自由而存在。因此,人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念相契合。并且,两个概念的根源的同一性以如下的定式表现出来:每个人……皆是权利能力者”,萨维尼如是认为。权利能力概念的基础在于伦理学意义上人的“天赋自由”(康德意义上的) ,在于人的理性。具体的生命现象并非权利能力的实质前提,而是一种为实现法律目的而设的技术标准。人的本性使人成为伦理意义上的人,继而被肯认并赋予法律主体资格,享有权利,包括名誉权。　　必须特别注意传统人格概念与权利能力的实质性区别。首先,来自于罗马法的传统人格概念是个公私法混杂的范畴,权利能力概念是对人格概念私法化努力的结果,这种努力在德国民法上得以完成,虽然完成得并不彻底。其次,权利能力是一形式化的概念,反映了德国民法高超的立法技术。这一编纂概念的使用不仅减轻思维工作的负担,更重要的是,使人的概念得以适用于一些形成物,法人的立法从而可能,自然人与法人有了共同的技术基础。所以,权利能力是一个纯粹技术性的编纂概念,容易诱引描述对象自价值剥离。
　　三、死者名誉权保护的法理基础　　
　　(一) 与名誉权共通的精神基础　　
　　好名声是天生的和外在的占有(虽然这仅仅是精神方面) ,它不可分离的依附在这个人身上。现在,我们可以而且必须撇开一切自然属性,不问这些人是否死后就停止存在或继续存在,因为从他们和其他人的法律关系来考虑,我们看待人仅仅是根据他们的人性以及把他们看作是有理性的生命。因此,任何企图把一个人的声誉或好名声在他死后加以诽谤或污蔑,始终是可以追究的,纵然一种有充分理由的责备也许可以允许提出来———因为“不要再说死者的坏话,只说死者的好事”这句格言,只有在这种情况下才是不适用的。　　
　　在康德哲学中,理性的意义不仅指人类认识可感知世界的现象事物及其规律性的能力,而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。 道德要求的本质就是“理性”本身———理性的实践使用,非工具理性、理论理性意义上的知性。人类的绝对价值,即人的“尊严”,就是以人所有的这种能力为基础的。近代民法以“抽象人格”为观念基础的源头,在这里表露无疑。因为康德的学说对《德国民法典》制定者的精神世界产生了深刻的影响。根据人的人性,把他们看作理性的生命,人被视为抽象的存在,各如其面的人之具体不同被忽略不计。　　
　　抽象就是撇开一切存在于空间与时间的那些有形的具体条件,于是,考虑人时,就逻辑的把他和附属于人体的那些物质因素分开,这并非指他的确实有被解除这些特性时的状态,而仅仅指作为灵魂来看,在这种情况下,他们有可能确实受到中伤者对他们的伤害。正如一百年后,任何人都可以编造一些假话来污蔑我,像现在中伤我一样。　　
　　依批判哲学,在认识活动中,灵魂这种理念像世界、上帝一样,是通过理性主观产生的关于无条件者的纯粹理性概念,没有现象对象与之对应,是超感性、超现象的对象,即物自体或本体。只有现象可知,本体不可知。因此,想去认识灵魂(不朽) ,乃理性迷误的结果,是谬误推论,是旧形而上学所必然产生的假知识或伪科学。 这样,不仅限制了理性的使用即认识的范围,而且,这不可知的物自体也就为人的摆脱自然必然性的意志自由、道德、对来生和上帝的信念,即为理性的实践使用留下了余地。超感性的本体,只能通过实践理性的先天原理,即绝对命令的第一公式或道德律,从实践上认识、解释或推断一切应有的事物,包括至善的条件:灵魂不朽。 关于应有,我们只能对其存在、性质和规律获得一种“实践的认识”即内心的良知和信念。意志所应做的就是,以道德律为根据自立规律,敬重和尊重自立的规律,从而实现目的“自由而道德的意志”。　　
　　诚如法哲学家考夫曼所言,康德在其晚期的作品“道德的形而上学”中尚属真正的非批判性,其在重点上拥护理性论的自然法观点。如果我们信服“客观权利理论”,则断然难以与康德的法的形而上学原理协调一致。于是,问题的关键就在于,名誉权乃至人格权的性质为何? 如果其为非伦理化的法定权利,则死者名誉权的概念也就难以成立。　　
　　在民法学上,权利指人实现正当利益的行为依据。依本文所信,权利的本质应从人的本质,从人的自由意志,人的有限理性去寻找。客观权利理论是反自然法思想的,剪断了权利与理性的联系,而转向实证。而实证法则必然与国家主义联姻。因而,尽管客观权利理论在纠正泛道德化倾向上有其积极作用,但其基本定位却是成问题的。依私权神圣理念,权利是无须解释的事实,它乃历史的产物有机形成的,既非神授,也非任何权力者赐予。　　
　　具体言之,人格权是自然人对其自身主体性要素及其整体性结构的专属性支配权,它属于非财产性权利,与其主体不可分离,无从转让。人格权是人权内容的部分,属于道德性权利,是自然、当然的权利。“‘法律的力’不适用于各种人格权……法律没有规定对人身的‘权力’,至少没有规定人本来就没有的权力;从而保护权利人作为人所应有的权利:一切他人对人的尊严的尊重,不对人身和人的精神、道德方面进行损害。” 名誉权属于尊严型精神性人格权,自当适用人格权的基本法理。权利的伦理内涵在人格权中表现得甚为明显,与康德伦理人格主义的交通自不成问题。因此,这里蕴涵着一项否定性的结论——只有超越“客观权利理论”所形成的视域,方能为名誉权与死者名誉权找到共通的精神基础。然而,问题还在于,于法技术层面在形式逻辑的三段论推理模式下,没有权利主体的权利如何能成立? 我们还要找寻死者名誉权的方法论基础何在。　　
　　(二) 死者名誉权:从必然推理到辩证推理(修辞推理)　　
　　如前所述“, 权利能力”是高度技术化抽象化的编纂概念,其对应的当为概念是传统的人格概念。1811年《奥地利民法典》第22 条规定,胎儿从其受孕开始受法律保护。在其对个人权利而不涉及到第三人权利的范围内他们被视为已经出生,但死产儿在其如果出生就会享有的范围内被视为从未受孕。我们看到,权利能力开始的另一种标准,被认为始于受孕。真理在这里向我们显现自身,认为人的权利能力终于其他标准之可能性向我们开放出来,其所以可能正是由于权利能力概念的形式性、技术性本质。现行法之所以将权利能力维系于有形的生命现象,乃出于立法便宜之考量,以服务于维护自由伦理人之人格尊严的立法目的。在概念法学的视域下,为了概念体系(外部体系) 的自恰,除了牺牲法律的目的,不对死者的名誉提供法律保护,根本无法自圆其说———只能给出自相矛盾的解释:“权利能力消灭与权利消灭是两个独立的问题,两者的法律根据并不相同。自然人权利能力之消灭,以死亡为根据,但人格权虽然因出生而产生,却不能说一定因死亡而终止。自然人死亡,使权利能力消灭,权利主体不复存在,但只是使权利失去主体,并不是消灭了权利,否则无法解释财产权的继承问题,更无法解释著作权法明确规定死后保护作者的署名权、修改权、保护作品完整权的事实。”　　权利能力是任何权利主体享有权利的前提。将权利能力与权利割裂开,权利能力沦为了虚无的概念。权利主体更是权利范围的核心,权利主体不复存在,权利亦将无所依凭,正所谓“皮之不存,毛之焉附”。此乃概念法学视域下,死者名誉保护问题面临的根本性困境。将两者分离处理,不是解决问题,而是径直取消了问题本身。　　
　　法律保护死者的名誉权,是基于伦理人格主义的观念,出于对人之尊严完整保护的需要。法律在特别的场合,出于如是目的,将死者继续拟制为权利主体。因为死去的人与自然人概念具有同样的伦理基础:抽象人格。二者并无不同,只是凭借经验难以为流俗理解罢了。　　
　　另一方面,借自自然科学的逻辑推理方法与价值无涉,这种“化约”的方法并不普遍适用于法学。拉伦茨之研究表明:“不管是在实践( =‘法适用’) 的领域,或在理论( =‘教义学’) 的范围,法学涉及的主要是‘价值导向的’思考方式。”在逻辑与价值冲突不可调和时,我们不应该死守着形式逻辑的必然推理不放,虽然逻辑有着保证法的安定性,进而裨益于安全价值的功能。因为价值领域不仅无自明之理, 而且当人们价值取向之间出现冲突时,逻辑不矛盾律亦将失去其有效性,其间并不存在正确与错误的二元对立。死者名誉权在私法上采取的论证方式,毋宁是一种超越概念法学、科学主义视界的、经院主义的辩证推理方式。它接续的乃精神科学的哲学解释学———修辞学的知识系统。“辩证推理……并不是从某些‘命题’,也就是一些必然是或真或伪的陈述出发,从中推导出‘科学的’结论,而是从‘疑难’或‘问题’出发……争论的问题会通过一项命题或本原而最终获得有利于此方或彼方的完全解决。” 实际上,正是罗马法的复兴及修辞辩证推理的运用,才使得经院法学家创造出一种不同于自然科学的“法律科学”。“辩证”在12 世纪的意思即寻求对立事物的和谐。经院法学家运用这种方法,以便调和权威性文本中的矛盾,并从它们中得出新的学说。　　
　　因此,这里又蕴涵着一项否定性结论,即只有从必然的形式推理,走向辩证的非形式推理,我们才能为死者名誉权概念奠定有效的方法论基础。既如此,将死者拟制为自然人,使其拥有权利能力,并无不妥。通过死者亲属的代表,权利的行使亦可得以实现。要注意的是,死后人格保护的内在理由,并非死者亲属因此而招致的名誉损害;否则,权利主体与权利分离的危险将继续存在。
　　四、结语　　
　　在概念法学的视域下,死者名誉保护问题无法解决;惟有超越概念法学,回到规范目的,才可能合理诠释。在实证民法体系中要找到死者名誉保护的依据,也只有回到权利能力概念的理性法基础、伦理基础。藉此死者名誉权方能被置于外部体系中的合理位置。故死者名誉权的民法保护,就是一个循环的回溯目的本身的过程,并且是一个经院主义辩证推理之过程。


北安市人民法院 王胜宇
略谈我国民商检察监督立法的法典化

林智明


[内容提要] 出于回应商事审判蓬勃发展对司法公正的迫切需求，传统民事检察监督要在与行政检察监督分离的基础上作“民商检察监督”的大体系构造。“民商检察监督”是横跨民诉法及宪法的交叉学科话题，为适应司法监督工作规范化的需要，极有必要改变现行分散立法模式进行法源重整以推动独立的、专门的、统一的、单行的且具有宪政意义的法典化编纂运动。

[关 键 词] 民商检察监督 审判独立 法典化 申诉难 2007年民诉法修正案


2006年《各级人民代表大会常务委员会监督法》的颁布开创了我国监督立法法典化的先河，对司法监督的规范化无疑具有里程碑式的意义。针对法院民商审判工作的检察监督虽是颇具中国特色的司法制度，但可能是局限于检察主体的视角将重点界限在传统“民事”事项忽略“商事”审判的蓬勃发展及社会对商事审判公正的迫切需求而造成诸多立法空白及停滞，或因检察理论一直处在司法改革边缘化的“被主流学者们遗忘的角落”，[1]具有法典编纂意义的统一立法始终没有展开，即便2007年民事诉讼法修正案尚停留在“小打小闹”的阶段，这大大地拖拉了司法监督规范化的“后腿”。本文拟提出“民商检察监督立法的法典化 ”命题，并从法院司法监督的角度谈些不太成熟的看法，以求教于方家。

一、法律基础——从民商检察监督的法源推演法典化
我国民商检察监督的法律渊源基本形成了以宪法为导源、基本法律为骨架、司法解释为基础的整体格局：（1）宪法第129条规定了检察院作为国家法律监督法定机关的性质及职能；（2）《人民法院组织法》第13条第3款、《人民检察院组织法》第18条均规定检察院对法院确有错误的生效判决和裁定有权按照审判监督程序提出抗诉；（3）民事诉讼法对民商检察监督制度作了具体的规定：第14条规定检察院有权对民事审判活动实行法律监督；第187条第1款规定了抗诉作为法律监督的基本手段及具体事由，第2款确立了同级检察院提请抗诉及上级检察院承担具体抗诉的原则；第188条规定了抗诉的双层再审制度及法院在30日内作出再审裁定的时限；第189条规定提出抗诉的形式即检察院须制作抗诉书；第190条规定对抗诉再审案件检察院派员出庭制度；（4）最高人民检察院1999年《关于最高人民检察院检察委员会讨论民事行政抗诉案件的范围的规定》以及2001年颁布的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》就民商检察监督权的行使的范围、受理、立案、审查、提请抗诉、抗诉、出庭等作了详细的规定。由此可见，我国民商检察监督的法律渊源具有以下特点：（1）极高的法律位阶。我国民商检察监督的权力来源乃有具有最高法律效力的宪法予以明确，其具体的监督手段亦由规定基本司法制度的《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》规定，此两法是具有宪法性质的规范化法律文件，其法律地位显然高于普通法律；（2）跨领域法的性质。我国民商检察监督的法律渊源横跨法院审判及检察工作两大坂块，具有双重性，一方面由调整民商事基本制度及诉讼的法律规制，另一方面也由规范检察工作的法律及司法解释予以明确。在司法实践中，最高人民法院及最高人民检察院均可成为具体的应用法律解释的制订主体；（3）不具备独立性。作为民商检察监督主要正式法源的民事诉讼法长期以来将检察监督作为再审程序启动机制来定位，民商检察监督成为法院审判监督程序的配角，民商检察监督法始终没有脱离民事诉讼的藩篱而独立成长；（4）不具有专门性。我国缺乏专门的民商检察监督立法，即便最高人民检察院的司法解释，也是将其与行政检察监督作捆绑式规定，对其专业性照顾不足；（5）体系不健全。我国民商检察监督立法单薄，法律条文寥寥无几，存在众多的法律空白，未有形成内容丰满、结构明晰的规范群；（6）存在法律冲突。比如人民检察院对民事诉讼执行程序、保全程序、诉讼费用负担等方面的抗诉，以及人民检察院在庭审中的地位、阅卷或是审查阅卷的问题，最高人民检察院与最高人民法院之间存在重大的意见分歧；[2]（7）不反映理论研究最新成果。自2003年第7届全国民事诉讼学术研讨会以来，我国民商检察监督制度的理论研究取得了长足的发展和丰富的成果，遗憾的是2007年民事诉讼法修正案没有给予应有的关注。总言之，我国民商检察监督法律不能满足规范检察监督促进司法公正的实践需要，应推动法典化运动进行专门、统一、完备的法律编纂。此种趋势已在司法实践中显现，《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》标志我国民商检察监督法律的统一化业具雏形。但该规则将民商及行政的检察监督作统一规制在专门性的深入程度还不足够，尚没有改变检察监督作为民商再审程序启动机制的狭隘定位，民商检察监督还没有赢得应有的独立地位并脱离民诉法的框架遵循自身体系及结构逻辑作充分而健全的发展，更为重要的是，该规则仅是检察系统的单方造法没有体现其跨领域法的性质而在司法实践中造成法院与检察院之间诸多的紧张关系，而且其作为检察院应用法律的司法解释远远没有满足民商检察监督具有宪政制度的至高无上的法律效力的要求，因此，我国民商检察监督法律虽已迈出统一化的一小步，但“雄关漫道真如铁”，其法典化的历史使命任重道远，还有许多工作要做，还有很长的路要走。

二、理论逻辑——从审判独立与检察监督的关系证成法典化
民商检察监督法律作为跨领域法，其涉及的不单纯是检察监督权的职权范围与运作问题，仅靠检察监督经验的总结及单边的努力，法典化则有失全面性成为缺乏科学性的理论乌托邦，将其画定为对审判独立的外来干预致使其成为法院展开民商再审诉讼的配角，法典化则因民商检察监督法律主体性的掩埋及自主发育的桎梏而不过是当今民诉法粗描淡写、廖廖无几的立法境况下的迷人的幻想。民商检察监督法律是以审判独立与民商检察监督关系作为调整对象的，这意味着其涉及的不是普通性的民商社会关系，而是以法院及检察院两大司法机关职权行使及其协调的权力性质问题，因为无论是法院审判权的独立行使还是检察院的法律监督均属于国家权力范畴，此两种司法权力运作过程中产生的冲突及协调问题显然也归类为权力治理层面的问题。“宪法恰是驯服公权力的工具，也正因为如此，宪政才获得了强大的号召力。质言之，宪法问题就是关于权力的问题”，[3]因此，审判独立与检察监督关系是宪政建设中十分重要的内容，诚如美国《独立宣言》的起草人托马斯•杰斐逊在《肯塔基州会议》中所言：“在权力问题上，不是倾听对人的信赖，而是需要用宪法之锁加以约束，以防止其行为不端”，[4] 民商检察监督法律就其效力位阶应该是宪法类型的法律。当今仅由《宪法》、《人民法院组织法》及《人民检察院组织法》简单规定赋权条款，主要由《民诉法》作草草规定，以司法解释做具体补充的立法体系显然与民商检察监督法律的宪法位阶的地位及层次极不相称，这在司法实践中造成对民商审判监督的乏力、疲软甚至走过场。因此，民商检察监督的各式法律渊源应从《民诉法》中审判监督启动程序的角色定位中解脱出来以获取独立的主体性地位，并脱掉普通法律及司法解释的“平民外衣”推动宪法性质规范化文件意义的升级编纂及法典化。民商检察监督法律关系具有内容的丰富性及逻辑的体系性，正如麦迪逊在《联邦党人文集》第51篇分析政府权力两面性：“在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身”，[5]法院审判独立与检察院法律监督权同样也具有权力构造与权力制约这“一个铜板的两面”的内容，法院在维护审判独立的同时也得为司法监督开辟顺畅的渠道，检察院对民商审判依法进行法律监督的同时也须根据尊重审判独立的尺度保持相应的谦抑，而其中审判独立与检察监督的冲突及协调作为二者的平衡互动也需要形构某种稳态的制度化标准以消弭权力的角逐与倾扎。故而，因循自身的逻辑性及体系性，民商检察监督法律为避免分散立法必然带来的法律空白、法律冲突推动统一立法运动将是其脱离民诉法轨道自主迅猛发展的必然要求。正如行政诉讼从混同民事诉讼到《行政诉讼法》单独成文的发展轨迹一样，鉴于行政审判与民事审判性质的差异，行政检察监督与民商检察监督也因在规制对象、基本理念及制度选择等方面的不同而逐步分离，且《民事诉讼法》及《行政诉讼法》对检察监督权力来源的分离规定模式已为行政检察监督独立于民商检察监督打下了制度基础，我国民商检察监督立法应明了此种趋势而往专业性及纯粹性大步深入发展，推动民商领域的专门立法。我国《宪法》基本体系及结构已定且要保持长久的稳定性，因此期望修改宪法将民商检察监督制度补充其中实在不太现实，因此民商检察监督法律独立于《宪法》之外谋取单行宪法性文件的法典化形式将是唯一可取且可行的选择。但我国《宪法》重在权力分配，在权力治理上忽略了权力冲突及协调的体制性安排，故应出台相应修正案对审判独立与检察监督的冲突及协调作原则性规定，以明确制订民商检察监督单行宪法的宪政基础。

三、社会需求——从处理涉诉信访的“申诉难”现象把脉法典化
近年来，随着社会转型步伐的迈进，我国法院迎来了涉诉信访案件的巨大的历史洪峰：最高人民法院从1993年至1997年共处理和接待来信来访540000件次，2001年则处理152557件次，2003年处理120000余件次，2004年处理147665件次，2005年处理147449件次；全国各级法院1996年接待公民来信来访520万余件次，1998年接待935万余件次，1999年接待1069万余件次，2000年接待939万余件次，2003年处理397万余件次，2004年办理422万余件次，2005年办理3995244件次。[6]然而由于法律机制的不健全，“特别是1991年民事诉讼法审判监督程序对申请再审事由、审查程序等规定得不够具体明确，影响和制约了审判监督职能的发挥。一些申诉得不到及时处理，有的被长期搁置，形成了‘申诉难’的局面”。[7]“如果说，我们的法律的、哲学的和宗教的观念，都是在一定社会内占统治地位的经济关系的或近或远的枝叶，那末，这些观念终究抵抗不住因这种经济关系完全改变而产生的影响”，[8]大量经济社会矛盾因“申诉难”长期积压得不到化解，必然要求作为上层建筑的法律作相应的调整及完善。这主要体现在1995《信访条例》的废止以及2005年新《信访条例》的施行，以及保险监督委员会、公安部、建设部、财政部、国土资源部、卫生部、国家环境保护总局等新的信访工作办法或规定的颁布，还有民事诉讼法修改，“中央高度重视解决人民群众反映强烈的‘申诉难’问题，并将民事审判监督程序改革作为司法体制改革的重要任务之一。十届人大每次会议期间，均有不少代表提出修改现行民事诉讼法议案。其中针对当事人‘申诉难’、‘执行难’，要求完善审判监督程序和执行程序的议案57件，占总数的2/3。因此，十届人大常委会立法规划也将民事诉讼法修改列入其中”，[9]并最终于2007年通过修正案。可见，涉诉信访及其“申诉难”问题已促成行政法律完成法典化的形式演进，然而民诉法2007年修正案仅在抗诉事由、“上级抗”原则及进入再审期限等三个狭窄范围所作的轻微反应则显属“小巫见大巫”，其内容极不完备存在诸多法律空白根本不能满足当事人提出申诉的“有法可依”的需求，其形式分散、法律互为抵触也不能满足当事人选择申诉处理机制及预测最终结果的需要，其主要作为非正式法律的司法解释地位也不能满足重振法律监督权威的需要造成实践中检察监督软弱无力、效果式微，功能发挥不全，不能充分实现作为替涉诉信访及“申诉难”分担解优的“社会安全阀”之功效。比如，佛山市中级法院的调研就表明：“从佛山中院2005年统计的情况看，由当事人申诉再审的案件有640件，占申诉总数的94.8%；检察院抗诉再审的案件32件，占4.7%；上级法院指令再审和本院自行再审的案件3件，只占0.44 %。”[10]“这里有一个非常重要的要求，就是任何的社会需要、法律等等都应当从政治上来考察，即从整个国家的观点，从该问题的社会意义上来考察”，[11] 涉诉信访及其“申诉难”问题关乎国家稳定与发展及和谐社会的构建，且就性质而言，公民信访权是《宪法》第41条规定的批评权、建议权、控告权、申诉权及检举权的上位概括，属于一种宪法权利，法院、检察院等有关国家机关处理群众信访是宪法课以的义务，因此强化检察监督以化解“申诉难”问题就属于宪政建设命题中的宪法问题。“人类以国家为单位的各个历史阶段，每走过一个艰难困苦的里程，都要通过宪法来制定克服困难所需要的新规则，以此来继续人类的发展；每经过一段苦难深重的生活，都要通过宪法来确定为消除苦难所需要的新的政治及社会形态，从而进入新的历史阶段”，[12]超越司法解释及普通法律的位阶上升到宪法层面推动民商检察监督法律形式的法典化，就是我国司法机关在构建和谐社会新时期树立法律监督权威、分泄涉诉信访洪峰、走出化解“申诉难”困境的必然的客观要求。此部法典之社会意义在于，以内容完备、体系健全的单行宪法性文件作为当事人寻求检察公权力救济民商合法权利的行为指南，有利于社会民众消弭“法上有权”的人治思想和根深蒂固的“包清天”情结，在法律充足的框架内理智地思考信访及申诉的必要性、可行性，并审慎地选择检察监督的救济途径，减少缠诉缠访、闹访、京控等危害社会稳定的现象，并在司法实践中切实强化民商检察监督的实际功能与作用，杜绝各种现象违法审判，促进社会公平与正义的最终实现。

四、历史启示——从中国监督法制建设的得失成败评点法典化
希梅尔法伯称赞阿克顿勋爵给政治和宗教同时带来一个真理：“权力，不管它是宗教还是世俗的，都是一种堕落的、无耻的和腐败的力量”，[13]这从人性论的角度夯实了权力制约的理论基础。适应建立中央集权国家的政治需要，自秦汉以来我国历朝历代都重视监督法制的建设，尤其被认为具备现代检察功能的监察制度在古代中国非常发达，对当今法律监督法制建设具有丰富的历史价值及深刻的启示：一是法典化是监督制度自身发展的逻辑必然。封建社会负责纠察百官、追究官吏犯罪的御史具有多项职能，拥有侦查、逮捕、审判等广泛的权力，具体如驱磨点检、微行暗察、风闻奏事、越级弹奏、大事奏裁、小事立决、特事先斩后奏等，随着其组织机构不断完善及发展、职权运作日益成熟规范，从发端时期开始就产生了具有法典性质的专门规范——秦朝的《语书》。之后各朝代均承袭秦制保持专门法典的形式，如西汉惠帝时规定了监察纠举包括断狱审案不直、官吏贪污受贿及严苛不法等现象的“九条规则”，唐代监察官吏善恶行为的“六察法”，元朝的《宪台格例》、《察司体察条例》、《察司合察事理》等、明朝的《纠劾官邪规定》、《巡抚六察》、《巡按六察》等，清朝的《巡方事宜十款》、《台规》及《都察院规则》等。由是观之，随着现代民商关系的蓬勃发展，尤其是《诉讼费用交纳办法》以较低的门槛洞开了各类民商纠纷蜂涌至法院的大门，民商检察监督关系及相关制度也会因循内在规律迅猛发展进而形成一个颇具规模、条理明晰的制度体系，专门的法典化立法也就瓜落蒂熟；二是法典化是法律监督权力构造及权力制约两大主题语话的立法统一。权力构造是基础，是法典化内容的正面，否定法律监督权力构造的社会需求则法典化无从谈起。我国从1957年至1978年的长达二十多年在“无产阶级专政下继续革命”理论的“左倾”思想及法律虚无主义影响下砸烂公检法，废除法律监督造成的严重后果就是最典型的例证。“五十多年的经验教训证明，我国什么时候重视法律监督，什么时候社会主义法制就发展，什么时候削弱以至取消法律监督，什么时候社会主义法制就受到损害以至破坏；反之亦然。在我们这样一个影响法律统一正确实施的因素严重存在的国家，如果没有专门的法律监督机关，就难免出现有法不依、执法不严、违法不究等违反法制原则的现象，社会主义民主也就失去了法制的保障。”[14]我国民商检察监督权即抗诉权除权力来源、抗诉事由等几个方面取得法律形式外，诸如行使的范围、程序设计等或存在构造不足或仅停留在检察系统单方制定的司法解释的层次，远远未能满足促进民商检察监督权合法运作的“有法可依”的需要。权力制约是法典化内容的背面，也是宪政的核心，“‘如何规制公权力’，是一个众人关注的焦点，也是宪法要解决的重点问题。人们对此的关注限度远远超过其他的事项，以至于几乎人人都接受了宪法是限权之法，宪政即限政的论调。”[15] 对法律监督权制约的缺失或不足，法制建设及民主政治同样会受到损害。例如，宋朝设立御史台及谏院掌管检察大权，但台谏官吏由皇帝亲自任命，允许风闻弹奏，不受任何限制，成为皇帝牵制宰相等政府官员的一种力量，以及权臣专权和排斥异己的工具。这也恰正是我国检察监督权缺乏制约机制现实的真实写照，“三大诉讼法皆赋予了人民检察院几乎不受任何限制的再审抗诉权，……，由于法律在赋予检察院再审抗诉权绝对权威的基础上，并未就再审抗诉权行使的具体程序加以规范，以至于在检察院看来，它们不仅拥有对法院所有生效裁判的抗诉权，而且可以在认为必要时进行调查取证、调阅案卷、出席庭审、参与质证、发表辩论意见等各项活动，致使法、检两家冲突愈演愈烈”，[16] 其直接后果就是构成对审判独立的严重干预及危害；三是法典化是民商检察监督独立性充分发展的必然产物。我国在新民主主义革命时期实行“审检合署制”，在审判机关内附设检察机构，检察监督不具备应有的独立性，要形成体系独立的专门法典在当时简直是无法想象的。直到今天，检察监督还定位为三大诉讼再审程序的启动机制，长期在诉讼法的制度体系内充当再审程序的配角，民商检察监督也一直与行政检察监督“拉郎配”，其独立自主发展的模式还没有建立。只有将争脱民诉法体制的束缚的“独立自主运动”进行到底，民商检察监督的法典化才能在自在的空间里看到那一缕黎明的曙光。

结语
法典化正是奏响我们这个伟大的国度和繁荣的时代法治主旋律的那串最响亮、最动听的音符。“天刚刚破晓，明天还会远么？”或者远古秦王朝《语书》那些光辉而灿烂的篇章可告诉我们那是在重现法治国的时代语境中可以拷贝的法制辉煌而不仅仅是法史学家们梦呓般的追思，或者《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》的既在及新《信访条例》的施行已让我们在惊喜的欢呼声中确信“事实真的就是那样”，又或者《各级人民代表大会常务委员会监督法》的颁布已令我们感受到理论与历史逻辑的无比强大的力量并能聆听到司法监督规范化列队行进的驼铃声，但或许仅有“回归宪政基础”的睿智尚不足够，民商检察监督摆脱民诉法谋求独立自主发展的宪政空间更会遭遇残酷的思想挣扎，我们还是宁愿选择相信法典化——一部气度恢宏的《法律监督法》或至少作为其阶段性成果的《民商检察监督法》确实可以成为一个可期盼的辉煌，而不忍看到2007年民诉法的修订及其小修小补的分散立法模式将梦想就此冰封。如此而已。要是庆幸能有智者最终辨清这并非是虚假的幻象，天，或许，才刚刚开始破晓。

注释:
[1] 张智辉、谢鹏程：《现代检察制度的法理基础——关于当前检察理论研究学术动态的对话》，载《诉讼法学、司法制度》（人大复印资料），2003年第2期。
[2] 常怡：《民事检察监督三个原则性的想法》，载《诉讼法学、司法制度》（人大复印资料），2004年第5期。
[3] 秦前红、叶海波著：《社会主义宪政研究》，山东人民出版社2008年版，第191页。
[4] 秦前红、叶海波著：《社会主义宪政研究》，山东人民出版社2008年版，第213页。
[5] [美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年第264页。
[6] 这些数据来源于最高人民法院历年工作报告，载最高人民法院网，www.court.gov.cn/work。
[7] 最高人民法院审判监督庭：《民事诉讼法审判监督程序修改的意图及其实现》，载《人民司法•应用》，2007年第23期。
[8] 恩格斯：《〈社会主义从空想到科学的发展〉英文版导言》，载《马克思恩格斯选集》第3卷第402页。
[9] 最高人民法院审判监督庭：《民事诉讼法审判监督程序修改的意图及其实现》，载《人民司法•应用》，2007年第23期。
[10] 柳菁：《关于申诉难问题的调研报告》，载中国民商法律网，www.civillaw.com.cn/article。
[11] 马克思：《黑格尔法哲学批判》，载《马克思恩格斯全集》第1卷第395页。
[12] [日]杉原泰雄著：《宪法的历史——比较宪法学新论》，吕昶等译，社会科学文献出版社2000年版，第1页。
[13] [英]阿克顿著：《自由与权力——阿克顿勋爵论说文集》，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第342页。
[14] 朱孝清：《中国检察制度的几个问题》，载《中国法学》2007年第2期。
[15] 秦前红、叶海波著：《社会主义宪政研究》，山东人民出版社2008年版，第195页。
[16] 虞政平：《我国再审制度的渊源、弊端及其完善建议》，载《政法论坛》2003年第2期。

参考文献：
[1] 田平安、李浩等：《中国民事检察监督制度的改革与完善》，载《诉讼法学、司法制度》（人大复印资料），2004年第5期。
[2] 邓思清：《论审判监督的理论基础》，载《法律科学》2003年第3期。
[3] 沈德咏：《关于深化审判监督改革的若干意见》，载《人民司法》2002年第10期。
[4] 黄松有：《检察监督与审判独立》，载《法学研究》2000年第4期。