检察机关电子证据的收集与固定
于 朝(yuxllg@sina.com)
目 录
一、电子证据的特点
二、电子证据的简单取证程序
三、电子证据的复杂取证程序
四、与电子证据相关的几项工作
主要内容
电子证据，除具备一般证据属性外，还具有多重性、可修改性、可灭失性和技术性特点。文章针对这些特点探讨了收集和固定电子证据的基本要求，并介绍了简单取证和复杂取证一般程序。为了搞好电子证据的取证工作，文章还提出在地市级检察机关成立电子证据专家组，建立电子证据的取证制度等工作建议。
著文：
检察机关在业务工作中，经常会接触电子证据问题。本文所述电子证据，专指由计算机设备储存的，经诉讼机关依法定程序作为诉讼证据收集固定的数据信息。随着计算机被广泛应用，计算机存储设备所储存的数据信息已逐渐成为诉讼证据的一个重要来源。笔者仅就在刑事诉讼中如何收集和固定电子证据问题作些介绍，供同行们参考。
一、电子证据的特点及取证要求
电子证据，除具备一般证据的客观性和合法性外，还有以下几个特点：
１．证据属性的多重性。
由计算机提供的电子证据具有视听资料、书证、物证等多重证据意义。
电子证据的视听资料意义，是指电子证据能够通过计算机输出的画面、声音来证明案件事实。例如：影视画面可以证明历史现场情况；声音则可以证明谁在什么场合说了什么话等。
电子证据的书证意义，是指电子证据能够通过计算机输出的文字、数字及符号的内容来证明案件事实。例如：电子书信、软件、电算化资料[1]等都具有书证意义。
电子证据的物证意义，是指电子证据能够以其被储存的位置、方式以及载体的外观形象来证明案件事实。例如：电子证据被储存在不同文件夹中，可以证明存储者对计算机文件的理解、使用意图；电子证据被储存在计算机硬盘中或是被储存在软盘、光盘、磁带中将会证明这一证据文件的是否被拷贝等事实；软盘、光盘等电子证据载体的外观形象，可以证明其是否受到物理破坏的事实。
电子证据属性的多样性，要求取证人员在收集电子证据时，要注意到电子证据的不同证据意义；在固定电子证据时，应当根据案件侦查需要及电子证据的用途，采取相应的证据固定方法。例如：仅需要电子证据的书证意义时，只将电子文件[2]打印成书面文件即可；而如果需要其视听资料意义时，则应当采用拷贝、拍摄等方法进行固定。
２．证据内容的可修改性。
计算机储存的信息是可以被修改的。电子证据可修改性有两层含义：一是，数据信息在被作为证据固定前可能已被修改，因而当其被作为证据固定时，其内容已发生变化，造成所取证据的失真；二是，采用拷贝方式收集的电子证据，从证据固定到使用的过程中，也可以被修改，造成其在被使用时的内容与原证据内容不符。同时，司法实践中由于存在着后一种可修改性，在庭示证据[3]时辩方会就证据是否被修改提出质疑，而控方如提不出未进行修改的证据，则法庭会不采信该证据。
电子证据内容的可修改性，要求取证人员在收集和固定电子证据时，一是要注意收集和固定有关数据信息形成时间方面的证据，如计算机中有关该文件形成时间的记录，与其他有关该信息形成时间的证据进行比较，确认该数据信息是否被修改过；二是注意对电子证据内容的现场固定，如通过 现场录像、现场打印等方式进行可视性固定。
另外，电子证据被作为视听资料使用前，检察人员应当注意对电子证据内容的审查，防止在出庭时出现差错。
３．证据内容的可灭失性。
计算机储存的信息会因人为删盖、病毒感染、物理破坏等原因灭失。
电子证据的可灭失性，要求取证人员在收集和固定电子证据时，一是一但发现电子证据，应当立即收集，防止证据被毁灭；二是在计算机中未发现原有文件时，应当及时通过电子证据专家组查找原因，判明能否恢复；三是尽量采用现场打印的方法收集电子证据；四是如果采取拷贝方法收集电子证据，应当现场检查拷贝质量，防止因拷贝了病毒等原因打不开所收集到的计算机文件；五是存放和使用存有拷贝证据的软盘、光盘、磁带时应当注意安全，例如，存放时应当远离强磁场，使用时应当注意计算病毒的检测。
４．证据的技术性。
电子证据的技术性主要表现为：①计算机储存的信息是通过特殊技术方法形成的；②很多情况下，发现、收集、固定和使用电子证据需要一定计算机技术；③数据信息据中的软件能够以其特定的技术性语言来证据案件事实。
电子证据的技术性，要求取证人员应当了解或通晓计算机技术，以便于及时采取相应的技术方法收集证据，查案情。
电子证据的技术性，还要求在涉及与软件的制作、使用等专门性问题时，应指派或聘请技术专家进行计算机学定。
二、电子证据的简单取证程序
简单取证，是指不需要专业技术人员协助进行的数据信证据的收集和固定活动。对不涉及计算机使用或维护人员的犯罪案件，可以采取简单取证程序收集和固定电子证据。
取证时，首先由提供证据单位的计算机操作人员打开计 算机，查找所需收集的证据。当找到证据时，取证人员应当通过显示器观察和确认该文件的形成时间。然后由操作人员打开文件，由取证人员确认该文件系所要收集的证据后，采用相应的方式予以提取固定。在查找证据过程中，如遇文件找不到或打不开等问题，应及时通知电子证据专家组予以协助。
常用的固定电子证据的方式，有打印和拷贝两种。通常情况下应当采用打印方式，或两种方式同时使用。只有在文件较多不方便现场打印的情况下，才可以单独使用拷贝方式。
采用打印方式取证，是将计算机文件打印到纸张上。打印文件时，取证人员必须现场监督打印过程，防止计算机操作人员在打印过程中修改文件。打印完毕后，可以按照书证的固定方法，予以固定，但应当注明数据信息在计算机中的位置（如存放于那个文件夹中等）。
采用拷贝方式取证，是将计算机文件拷贝到软盘、光盘中。取证人员应当自备计算机，拷贝后，将软盘或光盘插入自备计算机中进行检查。首先进行病毒检测，然后打开文件检查拷贝的质量。如通过检测发现病毒，则应当先消毒，后打开文件检查。
无论采取那种取证方式，在固定证据后，应当现场制作检查笔录。检查笔录主要记载电子证据的收集和固定情。包括：①案由。②参加检查的人员姓名及职务。③检查的简要过程。主要包括检查时间、检查地点及检查顺序等。④检查中出现的问题及解决方法。⑤取证方式及取证份数。⑥参与检查的人员签名。
三、电子证据的复杂取证程序
复杂取证，是指需要专业技术人员协助进行的电子证据的收集和固定活动。