建设工程施工合同的垫资和垫资利息若干问题

唐青林

　　一、垫资承包施工的含义及主要形式

　　垫资承包施工，是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。随着国内外建筑市场竞争日趋加剧，造成建筑企业带资承包、垫资施工已成为建筑市场的普遍现象。
　　大部分开发商为了降低项目开发的前期成本，以缓解建设资金的压力，作为发包方明确要求施工方垫资，否则建筑企业无法获得工程项目。垫资施工的建筑企业明知垫资之后会有风险，但为了不失去场，往往不得已而为之。
　　垫资施工主要表现为以下几种形式：（1）全额垫资施工。工程项目建设完毕经竣工验收合格后，方按照约定支付工程价款；（2）工程进度款不足额支付，造成部分垫资施工；（3）承包人向发包人支付保证金，作为工程项目启动资金；（4）约定按照形象进度付款。

　　二、垫资施工在我国经历的不同法律适用发展阶段
　　垫资施工在我国目前的法律架构下，大致经历了三个不同的法律适用发展阶段，每个阶段都呈现出其不同的法律特征。
　　(一)垫资施工的《建设工程施工合同》绝对无效的阶段

　　由于大量带资、垫资行为的存在，致使一些建设资金不足甚至没有资金的建设项目上马，扰乱了国家对整个建筑行业的宏观调控，同时带资、垫资为条件的承发包行为，也引发了建筑市场的恶性竞争，扰乱了建筑市场的正常秩序。同时，带资、垫资施工的直接后果导致工程质量下降，承包商合法权益受损。
此外，由于承包商是通过垫资承包了工程，在这种情况下往往是建设资金不足。部分承包商为催要工程款，不得不行贿建设单位的主要领导人。从而引发了大量的腐败。
　　为了禁止越来越多的垫资施工情况，建设部、财政部、国家计委于1996年6月4日颁布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。该《通知》第四条明确规定：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。”第五条规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转稼由此造成的资金缺口。”
　　根据上述规定，人民法院对于垫资建设的建设工程施工合同纠纷案件，多按照该《通知》的精神作出认定无效的判决。

　　(二)垫资有效与垫资无效各个法院执法标准不一的混乱阶段
　　新的《合同法》于1999年1O月1日起颁布实施后，由于合同法对于无效合同有了明确的规定。根据合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
　　根据上述规定，无效合同必须是“违反法律、行政法规的强制性规定”的才无效，而上述提及的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定既不是法律也不是行政法规。最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》明确规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，有些法院认为确认垫资不违反国家法律、行政法规的禁止性法律规定，因此确认有效。
　　但是，也有一些法院持不同的观点。他们认为垫资实际上属于企业之间的一种变相借贷关系，而根据我国法律的规定，企业之间依法不能进行资金借贷。因此应当确认为无效。

　　(三)垫资原则按照有效处理的阶段
　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）颁布实施后，垫资的建设工程施工合同按照有效处理。根据该规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的上述规定，对于人民法院在司法实践中对于垫资施工案件的审理和判决进行了明确的规定，便于各地法院在审理案件时按照统一的标准裁判，也能充分维护法院的司法权威。
　　上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》同时还对垫资的利息支付作出了规定。根据该规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
　　四、在处理垫资条款时，律师应请施工企业注意的事项
　　鉴于司法解释的上述规定，在为当事人签署合同进行法律风险把关时，作为律师应当提请建筑施工企业注意如下事项：
　　（1）带资、垫资条款按照有效原则处理，垫资约定条款受到法律保护。承包商不能因自身资金困难而要求发包人给予支付合同没有约定的进度款。否则如果因为资金实力不够、无法按照垫资建设的进度进行施工，将承担违约责任。因此签署垫资的施工合同，必须考虑自身资金安排，避免届时骑虎难下、承担违约责任。
　　（2）承包合同可以约定垫资的利率进行约定，但不能高于央行发布的同期同类贷款利率。因为但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分，人民法院不予支持。
　　（3）如果合同没有约定垫资利息的，将按照工程欠款处理，且不支付利息。
　　（4）为保护承包人合法权益，尤其是根据《合同法》286条承包人所拥有的优先受偿权，建议承包企业不能以支付货币给发包方的形式进行垫资。因为根据《合同法》286条规定，凡是承包人将货币、劳动力等物化为合同约定的建筑工程的，一旦发包人不能支付工程款时，承包人可以根据该规定享有优先受偿权，请求拍卖而从中优先得到工程款。而如果以向发包人支付一定数量的货币、再由发包人支付形象进度款的方式，容易造成发包人将部分资金挪用、不支付进度款，届时如果发生诉讼，承包人拟通过《合同法》286条行使承包人的优先受偿权时，将存在法律障碍。

作者：唐青林，北京市安中律师事务所律师，中国人民大学法学硕士。
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安徽省黄山市人民政府办公厅


黄山市人民政府办公厅关于印发黄山市信息化建设项目管理办法的通知

黄政办〔2012〕11号



各区、县人民政府，黄山风景区管委会，黄山经济开发区管委会，市政府各部门、各直属机构：
　　《黄山市信息化建设项目管理办法》已经2012年3月21日市政府第54次常务会议审议通过，现予印发，请遵照执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一二年五月二十二日　　　
　

黄山市信息化建设项目管理办法

第一章　总　　则

　　第一条　为加强我市信息化建设项目统筹规划和统一管理，提高项目建设水平和资金使用效率，实现全市信息资源共享，根据国家和省、市信息化建设项目有关规定，制定本办法。
　　第二条　本办法适用于市本级行政事业单位使用财政性资金、自筹资金和政府融资资金的信息化建设项目。
　　第三条　本办法所称信息化建设项目是指公共信息基础设施、信息网络（含楼宇综合布线和机房建设）、信息应用系统、信息资源开发利用和信息安全等新建、扩建或改建的工程项目。
　　第四条　信息化建设项目应当按照“统筹规划、整合资源、统一标准、注重实效”的要求，遵循“安全、适用、共享、节约”的原则，重点支持有利于形成信息资源共享的信息化项目。
　　第五条　市委市政府信息办公室（以下简称市信息办）负责全市信息化建设项目的统一规划、项目审查、过程监督和验收评估，并在系统开放性、资源共享性、技术先进性等方面加强技术指导和服务；市财政局负责信息化建设项目的预算安排、资金支付和资金监督管理；市招标采购监督管理局（以下简称市招管局）负责信息化项目的招投标。
　　第二章　项目申报和审批
　　第六条　使用财政性资金投资的信息化建设项目应当报批。项目建设单位于每年7月底之前向市信息办申报下一年度信息化项目，并提交《黄山市信息化建设项目申报表》、项目建设方案和项目概算。
　　第七条　市信息办负责对项目的规划合理性、资源共享性、建设可行性及其投资概算进行审查。
投资金额超过50万元的项目，市信息办应当会同市财政局组织专家对项目进行论证。项目论证费用由市财政专项安排，纳入项目论证组织单位的部门预算。
　　第八条　纳入下一年度实施计划的项目应当符合上级政府或部门工作要求和本市信息化规划。
　　第九条　对纳入下一年度项目实施计划的信息化建设项目，由市信息办会同市财政局提出下一年度信息化建设项目资金安排计划，报市政府批准后，由财政部门统一安排。
　　第十条　对未纳入年度部门预算而根据国家、省、市要求急需建设且需要市政府追加建设资金的项目，建设单位应当专题报告市政府，市政府批转由市信息办按照本办法第七条的规定进行审查。审查通过的，市信息办会同市财政局报市政府批准，安排建设资金。
　　对未纳入年度部门预算而根据国家、省、市要求急需建设且不需要市政府追加建设资金的项目，建设单位应当向市信息办报送建设方案，市信息办应当依据本市信息化规划就项目在资源共享、资源整合等方面审查其合理性，并提出修改意见。

第三章　建设管理

　　第十一条　项目建设单位主管领导应当对项目建设进度、质量、资金管理及运行管理负责。
　　项目建设单位应当确定项目责任人，并明确其项目建设管理职责。
　　第十二条　使用财政性资金投资的信息化项目采购货物、工程和服务应当按照《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》和《黄山市招标采购监督管理试行办法》等有关规定执行。
　　第十三条　使用财政性资金投资金额100万元以上的项目（国家级、省级已经正式出台建设方案的除外），建设单位应当先进行设计方案征集或招标，再依据设计方案进行项目建设招标。方案设计的费用纳入信息化项目预算。
　　第十四条　使用财政性资金投资金额100万元以上的信息化建设项目应当实行监理。监理费用纳入信息化建设项目预算。

第四章　监督管理

　　第十五条　市信息办应当对信息化建设项目实行跟踪检查，主要检查项目的工程质量、进度等情况。
　　对于实施时间超过6个月的项目或跨年度项目，项目建设单位应当在每年的1月、4月、7月、10月的前10个工作日内填写《黄山市信息化建设项目进度情况表》，将上一季度项目进展情况送市信息办备案。
　　第十六条　市财政局负责对信息化建设项目资金使用情况进行监督检查。
　　第十七条　部门预算执行过程出现项目逾期未建的，项目建设单位应当及时向市信息办和市财政局报告。市信息办会同市财政局可以根据实际情况要求项目建设单位进行整改或暂停项目建设。

第五章　验收管理

　　第十八条　项目建设单位负责信息化建设项目建成后的运行维护管理。
　　项目建设单位应当建立项目运行机制，制定和完善相应的管理制度，加强日常运行和维护管理。
　　第十九条　项目竣工并试运行后，使用财政性资金投资金额100万元以下项目，由建设单位组织验收，验收通过后将验收资料送市信息办备案，市信息办会同市财政局视情况抽查。使用财政性资金投资金额100万元以上项目，由建设单位向市信息办申请项目验收，市信息办会同市财政局组织专家对项目进行验收，并出具验收意见。验收不合格的，责令建设单位限期整改。
　　第二十条　验收时建设单位应当向市信息办提交项目立项、建设和试运行过程中形成的有关资料。

第六章　附　　则

　　第二十一条　涉密信息化项目按照相关保密要求执行。
　　第二十二条　市发改委按照市政府相关投资项目管理规定做好配合工作。
　　第二十三条　市招管局按照政府采购的相关管理规定做好项目的招投标及采购工作。
　　第二十四条　各区县可参照本办法执行。
　　第二十五条　本办法由市信息办、市财政局负责解释。
　　第二十六条　本办法自发布之日起施行。