浅谈《高法解释》第29条规定与刑事诉讼中有关回避规定的不协调

江西省吉水县人民法院 廖永南

刑事诉讼中的回避，是指审判人员、检察人员、侦查人员与其所承办的案件或者案件的当事人有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，因而不得参加该案件的审判、检察、侦查等活动的一项诉讼制度。而回避理由就是指法律（包括司法解释）明确规定的实施回避所必备的事实根据。从理论上讲，可作为司法人员回避根据的情形主要是他们与案件或当事人有某种利害关系或其他关系，以至于难以使案件得到公正的处理。为了使这一抽象的根据具有可操作性，各国刑事诉讼法一般均明确设定了若干个符合这一根据的事实情境，使其成为回避的法定理由。
《刑事诉讼法》第28条对回避的理由做出了明确的规定，审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避，1、是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。近亲属的范围可依据《刑事诉讼法》第82条确定，即当事人的“夫、妻、父、母、子、女及同胞兄弟姐妹”；2、本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；4、与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。《刑事诉讼法》第29条还规定：“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。”其他构成审判人员回避理由的情况，《刑事诉讼法》第192条、第206条作了相关规定，要求人民法院对发回重审的案件和按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。刑事诉讼法除了规定上述回避理由外，还就回避申请的审查权和决定权作了相应规定。
对于审判人员的回避，《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下简称《高法规定》）中对上述《刑事诉讼法》的相关规定进行了扩展，在前述28条规定四种回避理由的基础上《高法规定》第1条又规定，1、近亲属包括与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系；2、担任过本案勘验人的审判人员应当回避；3、与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的。《高法规定》第2条针对前述29条规定进一步明确了审判人员的回避理由：1、未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；2、为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；3、接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；4、接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；5、向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。为了保证案件的公正审判，《高法规定》第4条、第5条分别规定，1、审判人员及其他工作人员（指法院中占行政编制的工作人员）离任二年内，不准担任诉讼代理人或者辩护人。离任二年后，担任原任职法院审判案件的诉讼代理人或者辩护人，而对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，不准担任本案诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。2、审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或父母，不准担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。当然，《高法规定》增加或扩展的上述这些回避理由是否适用于检察人员和侦查人员，目前，虽然尚未出台相应规定，但笔者认为，本着回避制度的基本价值理念，在当事人及其法定代理人提供相关证据材料的基础上，检察人员和侦查人员及其他相关人员的回避，应当参照执行。
为了贯彻执行好刑事诉讼中有关回避规定，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）第29条又规定：“不属于刑事诉讼法第28条、第29条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。”
这一规定，除了进一步表明我国刑事诉讼中的回避属于有因回避之外，对于防止滥用申请回避权作无理申请，对于防止利用回避制度故意拖延诉讼从而提高诉讼效率，起过一定的积极作用。但是，这一规定与前述有关回避的规定很不协调，相比较，明显存在着不足和弊端，主要表现在以下几个方面：
第一，这一规定将回避的理由限定在“刑事诉讼法第28条、第29条所列情形”是不够全面的。因为，除了《刑事诉讼法》第28条、第29条规定回避的理由外，还有一些其他情形也可以构成回避的理由。这些情形有的是刑事诉讼法规定的，有的是两高司法解释规定的。前者如，刑事诉讼法第192条、第206条之规定（前面已述）。后者如，除了前述《高法规定》的相关规定之外，还有《高法解释》第31条规定：“参加过本案侦查、起诉的侦查人员、检察人员，如果调至人民法院工作，不得担任本案的审判人员。”（第一款）“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员不得再参与本案其他程序的审判。”（第2款）又如，《人民检察院刑事诉讼规则》第29条规定：“参加过本案侦查的侦查人员，如果调至人民检察院工作，不得担任本案的检察人员。”刑事诉讼法和两高司法解释的这些规定，主要是为了防止有关审判人员、检察人员产生先入为主的臆断和偏见，从而保证案件能够得到客观公正的处理。这些规定在司法实践中也已视为回避的理由。
第二，这一规定与《高法解释》第30条的规定自相矛盾。《高法解释》第30条规定：“当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的，人民法院应当通知指派检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定。”很显然，在当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请而又不属于刑事诉讼法第28条、第29条所列情形的情况下，是适用《高法解释》第29条规定，还是适用《高法解释》第30条规定？如果适用前者，则后者形同虚设；如果适用后查，则前者毫无意义，没有存在的价值。
第三，这一规定侵犯了《刑事诉讼法》规定的人民法院院长（或者审判委员会）对回避的理由是否合法的审查权及是否回避的决定权。如果当事人是申请出庭的检察人员、书记员回避的话，还侵犯了人民检察院检察长（或者检察委员会）的这一权利。根据刑事诉讼法第30条第1款、第31条的规定，对审判人员、检察人员、书记员的回避，应当分别由院长、检察长决定；院长、检察长的回避，应当分别由本院的审判委员会或者本院的检察委员会决定。因此，从程序上讲，《高法解释》第29条的规定是不符合刑事诉讼法立法本意的。“由法庭当庭驳回”与法定程序也相悖，是法院重实体、轻程序的具体表现。
第四，这一规定对当事人及其法定代理人行使申请回避权会产生消极的影响。当事人及其法定代理人不一定都能很明确地理解“刑事诉讼法第28条、第29条所列情形”，对于两高司法解释的相关规定更是不知。如果要求当事人及其法定代理人一律按照“刑事诉讼法第28条、第29条所列情形”提出申请，未免强人所难。有的当事人及其法定代理人没有按照“刑事诉讼法第28、第29条所列情形”提出申请，并不是故意拖延诉讼，而是不了解刑事诉讼法有关回避理由的规定。在这种情况下，若一律驳回回避申请，“并不得申请复议”，是对申请回避权的无端限制，是对申请复议权的非理剥夺。
综上所述，笔者认为，《高法解释》第29条的规定虽然在刑事诉讼中有利有弊，但是弊大于利，应当进一步修改完善好这一规定或干脆取消这一规定。


江苏省苏州市人民政府


苏州市人口与计划生育办法

苏州市人民政府令

第84号


　　《苏州市人口与计划生育办法》已经2005年 9月28日市政府第48次常务会议讨论通过，现予发布。


市长　阎立


二○○五年十月九日

苏州市人口与计划生育办法

　　第一条　为了实现人口与经济、社会、资源、环境的协调和可持续发展，推行计划生育，维护公民的合法权益，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《江苏省人口与计划生育条例》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条　本市行政区域内的公民以及机关、团体、企业事业单位和其他组织，都应当遵守本办法。

　　第三条　各级人民政府应当加强对人口与计划生育工作的领导。

　　市、县级市（区）人口和计划生育行政部门，依照法定职责负责本行政区域内的人口与计划生育工作。

　　镇人民政府、城市街道办事处应当建立人口和计划生育办公室，国家（省）级开发区建立人口和计划生育办公室或者明确相关部门负责贯彻落实人口与计划生育实施方案，做好本辖区内的人口与计划生育管理和服务工作。

　　第四条　人口与计划生育工作坚持现行生育政策，建立人口现居住地管理制度。

　　第五条　各级人民政府应当根据上一级人民政府的人口发展战略、人口发展规划，结合本行政区域实际情况，编制人口发展中、长期规划和年度计划，并纳入国民经济和社会发展计划。

　　各级人民政府应当采取综合措施，控制人口数量，稳定低生育水平，提高人口素质，改善人口结构，促进人口合理分布；完善区域人口宏观调控机制，调控常住人口总量；加强宣传教育，依靠科学技术进步，完善人口公共管理和服务体系，倡导和实施人口出生缺陷社会化干预工程，提高出生人口素质。

　　各级人民政府和有关部门在制定、调整有关社会保障政策时，应当体现对计划生育家庭的优先优惠原则。

　　第六条　各级人民政府应当将人口和计划生育行政部门的人口计划生育经费纳入财政预算。

　　居住半年以上外来人员的计划生育经费纳入本地区计生事业费，并由财政统一纳入预算安排。

　　第七条　人口与计划生育工作实行目标管理责任制。各级人民政府、各行政部门、团体、事业单位和其他组织均实行主要领导负责的人口与计划生育目标管理责任制。企业实行法定代表人和业主负责制，并与所在地镇人民政府、城市街道办事处签订人口与计划生育管理责任书，履行相应职责。

　　第八条　上一级人民政府对下一级人民政府和其所属部门的人口与计划生育工作执行情况进行年度考核，对成绩显著的单位和个人，给予表彰和奖励。

　　目标管理责任考核不达标的，该部门或者单位及其负责人不得参与任何评比与表彰。

　　第九条　有关部门编制和实施的产业、住宅、交通、科学技术、教育、文化、卫生、劳动保障等的专业规划，应当与区域人口发展规划相协调。

　　统计、人口和计划生育、发展改革、公安等行政管理部门依法按照各自职责，对区域人口开展常规统计、抽样调查、专项调查，开展人口发展战略研究和出生人口预测预报，建立区域人口发展和人口安全预警预报制度。

　　第十条　村（居）民委员会应当配备专人负责人口与计划生育工作。人口与计划生育工作应当纳入村（居）民自治内容，实行村（居）民自我教育、自我管理和自我服务。

　　第十一条　建立健全市、县级市、镇、村（社区）四级人口与计划生育公共服务体系，开展宣传教育、政策咨询、技术服务、信息管理、药具发放等工作。

　　第十二条　人口与计划生育工作遵循属地管理原则。育龄人群以现居住地管理为主，有工作单位的育龄人员由其所在单位负责管理，其他育龄人员由其现居住地的镇人民政府、城市街道办事处负责管理。

　　第十三条　孕妇首次围产期检查、待产时，应出示本人身份证和生育状况证明。

　　夫妻为婴儿申报户口或者享受生育保险待遇时，应向公安、劳动保障部门出示由县级市、区人口和计划生育行政部门出具的生育状况证明，经批准再生育的，应出示照顾再生育一孩生育证。

　　第十四条　凡符合《江苏省人口与计划生育条例》规定要求安排再生育一个孩子的，应当向县级市、区人口和计划生育行政部门提供下列材料，经审批领取生育证后方可生育：

　　（一）身份证明；

　　（二）户籍证明；

　　（三）婚姻状况证明；

　　（四）已有子女状况的声明。

　　第十五条　满23周岁依法登记结婚后怀孕生育第一个孩子（包括生育双胞胎和多胞胎）的初产妇，可延长产假30天，并给予男方护理假10天。

　　第十六条　落实避孕措施、实施计划生育手术的公民，凭医疗单位或者计划生育技术服务机构证明，所在单位应当按照规定给予休息。放置宫内节育器休息2天，取宫内节育器休息1天，“皮埋”术休息3天，取“皮埋”休息2天，输精管结扎休息7天，单纯输卵管结扎休息21天，人工流产（包括药物流产术）休息20-30天，中期终止妊娠休息42天。

　　第十七条　凡符合计划生育相关法律法规及本办法规定享受假期的人员，视为出勤，不影响其基本工资、奖金及福利待遇。

　　第十八条　自愿终身只生育一个孩子的夫妻，可以共同向孩子户籍所在地，也可向夫妻一方单位所在地的镇人民政府、城市街道办事处申请领取《独生子女父母光荣证》（以下简称《光荣证》），夫妻双方各持一本。

　　属以下两种情形之一的夫妻也可领取《光荣证》：

　　（一）依法收养一个孩子后不再生育的；

　　（二）依照《条例》规定生育了两个孩子，其中一个孩子在未结婚生育子女前死亡，以后不再生育的。

　　符合下列条件之一的，可以单独领取《光荣证》：

　　（一）再婚夫妻依法生育一个孩子的一方；

　　（二）再婚夫妻中一方系离婚者或丧偶且只生育一个孩子，未育且不再生育的另一方；

　　（三）夫妻婚后生育一个孩子，离婚或丧偶后，未再婚的一方。

　　生育双胞胎及多胞胎的夫妻不能领取《光荣证》。

　　第十九条 持有《光荣证》的公民，可以享受以下奖励：

　　（一）在子女满14周岁前，按每人每年不低于30元标准领取独生子女父母奖励金；

　　（二）年满60周岁的农民，或者年满50周岁只生育一个孩子且孩子已死亡未再生育和收养子女的农民，享受农村计划生育奖励金。年满60周岁未育且未收养子女的农民夫妇参照执行。

　　第二十条　持有《光荣证》的企业职工，退休后可领取一定数额的计划生育奖励金，具体办法由市人口和计划生育行政部门会同有关部门制定，报市人民政府批准后实施。

　　第二十一条　持有《光荣证》的公民，其独生子女医疗费的报销、农村居民自留地宅基地的安排、房屋拆迁安置补偿中的优惠、入托（园）管理费的报销等由市人口和计划生育行政部门会同有关部门另行制定并实施。

　　第二十二条　市、县级市（区）人民政府设立计划生育公益金，建立人口与计划生育救助机制。

　　计划生育公益金重点扶助因独生子女意外伤残、疾病、死亡等而导致的特困家庭。

　　第二十三条　外来人员计划生育以现居住地管理为主，应当纳入现居住地的人口发展规划。

　　市、县级市（区）人口和计划生育行政部门应当加强对外来人员计划生育的管理、指导和服务；综合治理委员会、外来人员管理办公室，应当履行外来人员计划生育管理的相关职责。

　　镇人民政府、城市街道办事处应当对外来人员计划生育工作实施综合治理，协调社区服务中心、公安派出所、流动人口管理站和辖区单位，对外来人员计划生育实行统一管理。

　　用人单位或业主必须配合所在地镇人民政府、城市街道办事处、村（居）民委员会做好外来人员的计划生育管理工作。

　　第二十四条　外来人员要求在现居住地生育子女的，应提交下列证明材料：

　　（一）夫妻双方的《居民身份证》；

　　（二）《结婚证》；

　　（三）《流动人口婚育证明》或户籍地乡镇人民政府、城市街道办事处人口和计划生育部门出具的婚育状况证明。

　　第二十五条　外来已婚育龄妇女凭《流动人口婚育证明》，到指定的计划生育服务机构接受服务和免费领取避孕药具等。

　　对未持有《流动人口婚育证明》的，现居住地人口和计划生育行政部门应当责令其限期补办《流动人口婚育证明》。现居住地为流动人口办理《流动人口婚育证明》或办理临时《流动人口婚育证明》，应当按照流动人口计划生育管理和服务工作若干规定执行。

　　第二十六条　外来已婚育龄妇女在本市医疗机构进行围产期检查和生育的，应当出示本人身份证、《流动人口婚育证明》。对无证外来人员的怀孕、生育等情况，医院应当及时向辖区所在地人口和计划生育行政部门通报。

　　第二十七条　公安、工商、劳动保障、民政、房管、建设、交通、农林等行政部门在办理外来人员暂住、经商、务工、运输等手续时，应当查验《流动人口婚育证明》。发现无证明者，应当告知其到现居住地人口和计划生育行政部门办理，并通报所在地人口与计划生育行政部门。

　　第二十八条　违反本办法规定的行为，法律法规已有处罚规定的，从其规定。

　　第二十九条　企业不履行人口与计划生育职责，造成违法生育等严重后果的，由人口和计划生育行政部门处以1000元以上10000元以下的罚款。

　　第三十条　社会抚养费的征收，由县级市、区人口和计划生育行政部门委托镇人民政府、城市街道办事处作出书面征收决定并予以征收。

　　工商、税务、审计等部门和用人单位应当提供违法生育男女双方年经济收入等情况，并出具相关证明。

　　第三十一条　房屋出租人、中介机构或者其他公民发现违法怀孕、生育者，应当向人口和计划生育行政部门或者其他部门报告，一经查实，由人口和计划生育行政部门给予奖励。

　　第三十二条　本办法自2005年12月1日起施行。1998年7月14日苏州市人民政府发布的《苏州市计划生育办法》同时废止。