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成都市职工失业保险实施办法

时间:2024-07-11 06:07:00 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8814
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成都市职工失业保险实施办法

四川省成都市人民政府


成都市职工失业保险实施办法

 (1995年12月21日 市政府令第48号发布)

第一章 总则


  第一条 为保障失业职工的基本生活,促进失业职工再就业,根据《中华人民共和国劳动法》和《四川省企业用于工失业保险规定》,结合我市实际,制定本办法。


  第二条 在本市行政区域内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之建立劳动关系的城镇劳动者,适用本办法。
  国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的城镇劳动者,依照本办法执行。


  第三条 市和区(市)县劳动行政部门是职工失业保险工作的主管机关。同级就业服务管理机构具体经办失业保险业务。


  第四条 职工失业保险应与职业介绍、转业训练和生产自救等就业服务工作紧密结合,统筹安排,为失业职工再就业提供服务。

第二章 失业保险的范围和对象





  第五条 本市行政区域内的下列用人单位必须参加失业保险:
  (一)国有企业、城镇集体所有制企业、股份制企业、联营企业和私营企业;
  (二)外商及港澳台同胞投资企业;
  (三)经费自收自支的事业单位;
  (四)使用劳动合同制工人的国家机关、人民团体和事业单位。


  第六条 参加失业保险的用人单位,因下列情形之一失业的人员,依照本办法享受失业保险待遇:
  (一)依法宣告破产的企业职工;
  (二)濒临破产的企业在法定整顿期间被精简的职工;
  (三)依法被撤销、解散单位的职工;
  (四)依法关闭、停产整顿单位被精简的职工;
  (五)终止或解除劳动合同的职工;
  (六)被辞退、除名或开除的职工;
  (七)依照法律、法规规定或经市人民政府批准可享受失业保险的职工。


  第七条 与所在单位解除劳动关系的下列人员不享受失业保险待遇:
  (一)在本单位连续工作不足十二个月的;
  (二)在中等以上学校接受全日制教育的;
  (三)被劳改、劳教人员;
  (四)经单位同意自愿辞职的;
  (五)自动离职的。


  第八条 因下列情形之一的失业职工。停止享受失业保险待遇:
  (一)领取失业救济金期限届满的;
  (二)在领取失业救济金期间服兵役、升学和出境定居的;
  (三)在领取失业救济金期间被劳动教养或被判刑的;
  (四)在领取失业救济金期间死亡的;
  (五)重新就业的;
  (六)无正当理由,连续两次不参加就业服务管理机构组织的职业指导座谈会和转业训练的;两次不接受就业服务管理机构介绍就业的。


  第九条 未参加失业保险的单位,其职工失业后,不得享受失业保险待遇。已参加失业保险但连续一年以上未全额缴纳失业保险费的单位,其职工失业后,暂不享受失业保险待遇,但政府批准的停产、半停产、特困企业除外。

第三章 失业保险工作的管理机构





  第十条 市就业服务管理机构负责管理、指导全市失业保险业务。各级就业服务管理机构在失业保险工作方面的主要职责是:
  (一)执行国务院和省政府有关规定,结合本地实际制定和实施本地区失业保险工作规划;
  (二)筹集、管理和使用失业保险基金;
  (三)负责失业职工登记、建档、统计和组织管理;
  (四)组织失业职工的转业训练和扶持生产自救;
  (五)开展失业职工的就业指导和职业介绍;
  (六)按规定报送有关资料和报表。


  第十一条 市和区(市)县就业服务管理机构可根据实际工作需要,聘用失业保险工作专职管理人员。

第四章 失业保险基金的筹集和管理





  第十二条 失业保险基金的来源:
  (一)单位缴纳的失业保险费;
  (二)滞纳金;
  (三)失业保险基金存入银行的利息和其他纯收入;
  (四)地方财政补贴。


  第十三条 失业保险费缴纳的标准:
  用人单位按照本单位全部职工年平均人数和统计部门公布的上一年度全市职工平均货币工资额乘积的1%缴纳失业保险费。
  外商及港澳台同胞投资企业按全部中方职工年平均人数和统计部门公布的上一年度全市职工平均货币工资额乘积的1%缴纳失业保险费。
  国家机关、人民团体和事业单位按全部劳动合同制工人年平均人数和统计部门公布的上一年度全市职工平均货币工资额乘积的1%缴纳失业保险费。


  第十四条 就业服务管理机构有权对参加失业保险单位的职工人数、缴纳情况进行核查。


  第十五条 调整失业保险费缴纳标准。须经市人民政府批准。


  第十六条 各级工商行政管理机关颁发或者注销企业营业执照,应定期抄送当地县以上就业服务管理机构备案。


  第十七条 单位缴纳的失业保险费,由单位按季自行缴纳,或由其开户银行根据就业服务管理机构按季出具的“职工失业保险费委托收款书”,代为扣缴,转入就业服务管理机构在银行开设的“失业保险基金专户”,专项储存,专款专用,任何单位和个人不得挪用。
  失业保险基金存入银行后,按照城乡居民个人储蓄存款利率计息,银行对城乡居民个人储蓄实行保值贴补时,对失业保险基金实行同样的保值措施,所得利息和保值贴补纳入基金。


  第十八条 失业保险基金由市和区(市)县分别筹集,实行分级管理。地处锦江、青羊、金牛、武侯、成华、龙泉驿、青白江七区范围内市属以上单位和外商及港澳台同胞投资企业由市就业服务管理机构负责失业保险费的筹集和基金的管理;以上七区就业服务管理机构负责本区范围内区及区属以下单位的失业保险费的筹集和基金的管理。其他县(市)范围内的单位由各县(市)就业服务管理机构负责失业保险费的筹集和资金的管理,各县(市)就业服务管理机构按季将筹集基金的10%上缴市就业服务管理机构,并入基金专户,用于全市调剂。
  市和区(市)县本年度基金支出大于收入时,可动用上年结余;不敷使用时,由各级地方财政补贴。


  第十九条 失业保险基金的预、决算由市和区(市)县就业服务管理机构按规定编制,经同级劳动行政和财政部门审核后,纳入本级预、决算,报本级人民政府审定。失业保险基金不能用于平衡财政收支。
  各级财政、审计和工会要加强对基金收支情况的监督和检查。就业服务机构应当建立内部审计机构,健全内部审计制度。


  第二十条 单位撤销、解散或破产,清算组织必须通知单位所在地的市和区(市)县就业服务管理机构。其欠缴的失业保险费应在支付清算费用后与工资同一顺序补缴。

第五章 失业保险基金的使用





  第二十一条 失业保险基金的开支项目:
  (一)失业职工的失业救济金及代发手续费;
  (二)失业职工在领取失业救济金期间的门诊医药费和医药补助费、生育补助费、丧葬补助费、其供养直系亲属的抚恤费、救济费;
  (三)为促进再就业的职业介绍、转业训练、生产自救费用;
  (四)失业职工生活困难补助金;
  (五)失业保险管理费;
  (六)银行办理失业保险基金的手续费;
  (七)国务院、省和市政府确定的其他项目。


  第二十二条 失业保险基金和从基金中提取的促进再就业经费年终结余部分不计征税费,转入下年度继续使用。


  第二十三条 失业救济金和门诊医药费从失业职工办妥失业登记的次月起计发,其领取期限根据失业职工离开企业前的连续工龄计算,最长不得超过二十四个月。再次失业的职工,按重新就业后的连续工龄计算。
  失业职工领取失业救济金的期限,具体划分为:工龄满一年不满二年的发三个月;工龄满二年不满三年的发六个月;工龄满三年不满五年的发十二个月;工龄满五年不满八年的发十八个月;工龄满八年以上的发二十四个月。


  第二十四条 失业救济金的标准,按我市最低工资标准的70%确定。


  第二十五条 市和区(市)县就业服务管理机构向基层就业服务机构按代发失业救济金总额的3%发给代发手续费。


  第二十六条 失业职工在领取失业救济金期间,每月的门诊医药费按失业救济金领取额的10%确定,与失业救济金一并发放。


  第二十七条 失业职工在领取失业救济金期间,因病到指定医院住院治疗,负担医药费确有困难的,由本人提出申请,报市或区(市)县就业服务管理机构审批,可给予其住院费用一定比例的补助。


  第二十八条 失业女职工在领取失业救济金期间符合计划生育规定分娩的,发给一次性生育补助费。


  第二十九条 失业职工在领取失业救济金期间死亡的,可发给丧葬补助费。供养直系亲属的抚恤费、救济费,根据其具体困难,给予一次性补助。


  第三十条 失业职工符合下列条件之一的.可以在领取失业救济金期间向市或区(市)县就业服务管理机构申请领取生活困难补助金:
  (一)夫妻双方均失业的;
  (二)有法定赡养责任的;
  (三)有其它特殊困难的;
  生活困难补助金的发放标准不超过本人领取失业救济金的40%。


  第三十一条 失业职工在领取失业救济金期间参加就业服务管理机构组织的转业训练并取得结业证的,或经区(市)县就业服务管理机构同意参加社会开办的短期职业技能培训班并取得结业证的,凭财政部门制定的收款凭证报销一定金额的培训费。


  第三十二条 失业职工因参与违法犯罪活动而致伤或死亡的,就业服务管理机构不得支付本办法第二十六条、第二十九条所规定的费用。


  第三十三条 促进再就业的费用,市和区(市)县就业服务管理机构按照当年收缴失业保险基金总额的30%提取,专款专用。
  (一)转业训练费用于:
  1.失业职工和企业在停产整顿、兼并及合并期间的转岗、待岗职工进行转业训练的培训补助费。本项经费由市和区(市)县就业服务管理机构统筹安排。
  2.转业训练必需的设备购置费。区(市)县就业服务管理机构使用本项经费,须经市就业服务管理机构审批。市就业服务管理机构使用本项经费,须经市劳动行政部门审批。
  3.修建转业(就业)训练基地所需的补充经费。区(市)县就业服务管理机构使用本项经费,须经同级财政部门同意,报市就业服务管理机构和市财政部门审批。市就业服务管理机构使用本项经费,须经市财政部门同意。
  (二)生产自救费用于:
  1.失业职工进行生产自救和企业在停产整顿及兼并、合并期间组织待岗职工开展生产自救所需扶持费。
  2.向安置失业职工的劳动就业服务企业提供低息或无息借款,也可为其向银行贷款贴息。
  上述两项经费由市和区(市)县就业服务管理机构统筹安排使用,区(市)县级使用时,须报市就业服务管理机构审批。
  (三)职业介绍费用于:
  1.为失业职工在享受失业救济期间开展职业指导、就业咨询等项服务所需费用。
  2.为失业职工和富余职工到劳动部门所属的职业介绍机构参加求职交流支付中介服务费。为招用富余职工和失业职工,并签订一年以上劳动合同的用工单位支付中介服务费。


  第三十四条 就业服务管理机构可根据失业职工再就业的具体情况,按照下列条件发放失业救济金:
  (一)失业职工经职业介绍机构推荐而被用人单位录用,签订一年以上的劳动合同的,可将失业职工应享受的失业救济金余额拨付给用人单位。
  (二)失业职工自谋职业的,可将其应享受的失业救济金余额一次性发给本人,作为扶持生产、经营的资金。


  第三十五条 失业职工领取失业救济金期间到达法定退休年龄的,按规定享受养老保险待遇,并终止享受失业保险待遇。


  第三十六条 失业救济金支付出现缺额时,可动用历年积累的促进再就业费用作为补充。


  第三十七条 市和区(市)县就业服务管理机构开展失业保险工作所需经费在失业保险管理费中开支。
  市和区(市)县就业服务管理机构根据本级失业保险工作的实际需要,每年编制管理费开支计划,报同级财政审核后执行。

第六章 失业职工的管理





  第三十八条 凡属本办法第六条〔一)、(二)、(三)、(四)、(七)项范围内的失业职工,原单位或主管部门应向市或所在的区(市)县就业服务管理机构提交有效文件和失业职工名册,经就业服务管理机构审核认定后,由原单位或主管部门在规定的时间内书面通知失业职工到就业服务管理机构办理失业登记。


  第三十九条 凡属本办法第六条(五)、(六)项范围的失业职工,原单位应在签发《终止、解除合同通知书》、《辞退职工证明书》、《除名、开除决定书》等有效文件的三十日内送达失业职工本人,并通知失业职工到就业服务管理机构办理失业登记。


  第四十条 原单位或主管部门应在签发处理职工的有效文件的三十日内,将失业职工档案,随同《成都市失业职工档案转移通知书》,送达失业职工本人户口所在地就业服务管理机构。


  第四十一条 失业职工应在接到原单位或主管部门签发的有效文件之日起的三十日内到本人户口所在地就业服务管理机构办理失业登记手续,领取《成都市失业职工失业救济金领取证》和《成都市城镇待业人员待业证》,逾期不办理失业登记的,不享受失业救济。


  第四十二条 失业职工从办理失业登记的次月起,按就业服务管理机构规定的时间和地点,由本人按月领取失业救济金和门诊医药费连续两个月未按规定领取的,作自动放弃失业救济待遇处理。


  第四十三条 失业职工在领取失业救济金期间需异地转移的,凭迁入地公安机关签发的准迁证,到市或区(市)县就业服务管理机构办理失业保险转移手续,将本人应享受的失业救济金和门诊医药费的余额划转迁入地的失业保险机构。

第七章 法律责任





  第四十四条 对逾期缴纳或者拒不缴纳失业保险费的,除补足应缴纳数额外。从逾期或者拒缴之日起,每日加收1‰的滞纳金,由就业服务管理机构通知单位开户银行从其帐户中扣缴。


  第四十五条 以非法手段领取失业救济金和其它失业保险费用的,就业服务管理机构应追回其全部非法所得。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第四十六条 单位对缴纳失业保险费、滞纳金或失业人员对发放救济金及其他失业保险费用有异议的,可以依照有关规定申请行政复议,也可以向人民法院提起诉讼。


  第四十七条 就业服务管理机构及其工作人员擅自动用基金或将其挪作他用的,由主管部门对责任人给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第八章 附则




  第四十八条 本办法第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条中各项补助费的具体标准由市劳动局另行制定,并报市人民政府备案。


  第四十九条 本办法具体应用中的问题由市劳动局负责解释。


  第五十条 本办法自一九九六年一月一日起施行。《成都市人民政府批转市劳动局关于城镇集体所有制职工实行保险的通知》(成府发[1992]186号)同时废止,本办法发布前的规章和行政性文件的内容与本办法相抵触的,以本办法为准。


轻缓刑事政策在适用中存在的误区及对策

河南省浚县人民检察院 王利军


2006年“两高”工作报告提出了“宽严相济的刑事政策”,也就是轻轻重重轻重结合的刑事政策,实质就是对刑事犯罪区别对待,做到既要有力打击和震慑犯罪,又要尽可能减少社会对抗,化消极因素为积极因素,实现法律效果和社会效果的统一。八十年代以来,由于社会治安的总体形势一度比较严峻,我们强调“严打”比较多,贯彻“严打”刑事政策已有许多精辟的阐述,在此不再赘述。笔者仅结合检察工作实践并借鉴国外先进做法,探讨一下轻缓刑事政策的适用问题。
一、轻缓刑事政策在西方国家中的实践
一是非犯罪化,多数国家对个别轻罪实行了非犯罪化。如德国1975年对刑法典进行一项改革,排除了违警罪的刑事犯罪的性质,把违警罪只作为对法律的一般违反,只处行政罚款,而不处刑事罚金;奥地利于1975年将堕胎罪予以非犯罪化;1962年美国模范刑法典草案从刑法的非道德观念出发主张将同性恋、卖淫及通奸罪除罪化。二是辩诉交易,是指在审判前,控诉方和被告方经过准备,然后双方进行谈判,如果被告方满足控诉方的要求,则控诉方或者撤销指控,或者降格控诉,或者要求将来从轻判处。三是暂缓起诉制度,是指某些已经达到提起公诉标准的犯罪行为,基于犯罪嫌疑人的自身状况、刑事政策以及诉讼经济的考虑,通过设定一定的暂缓起诉期间暂时不提起公诉,而是在暂缓起诉期间终结时再根据犯罪嫌疑人的悔过情况等作出最后处理决定的一种诉讼制度。四是广泛适用罚金刑和缓刑。罚金刑现已成为许多国家刑罚体系中的主刑,并且将其作为短期自由刑的一种替代措施,逐步扩大适用范围,使之适用于轻罪行为。在某些国家罚金刑已取代短期自由刑而成为制裁轻罪的主要方式。与此同时,缓刑作为避免短期自由刑弊端、有条件执行的心理强制作用和依靠社会力量帮助犯罪人复归社会的一种措施,也得到了普遍的应用。五是广泛适用假释和社区服务刑。假释一直作为克服监禁刑弊端、降低罪犯改造成本和疏通监狱拥挤的手段在行刑实践中为多数国家所采用;社区服务的刑罚方法最早出现在英国,指法院判决被告人从事一定时间的公益劳动的非监禁刑。七是刑事调解制度,即通过犯罪人与被害人之间面对面的接触,在中立的第三者调解下使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿,亦使犯罪人重新融入社会,并赢得被害人及其家庭成员的谅解。
二、我国轻缓刑事政策适用中的误区
1、立法上的误区:一是我国现行法律只规定了三种不起诉制度,没有暂缓起诉制度的相关规定。但在司法实践中,一些检察院对不起诉的适用控制很严,甚至为了尽量少用或不用不起诉而采取了建议公安机关撤回起诉的方法来终止诉讼,致使不起诉制度运行不畅,适用率较低,没有发挥其应有的功能。暂缓起诉制度仅在我国的一些基层检察机关试行,又遭到了理论界的众多质疑。二是我国现行的刑事诉讼法没有规定辩诉交易制度,但是在司法实践中却存在着类似于辩诉交易的司法操作,有学者还归纳了四种事实上的辩诉交易类型:(1)量刑减让式的辩诉交易(2)不起诉式的辩诉交易(3)污点证人作证豁免刑罚的交易(4)特殊情况下的辩诉交易。随着犯罪形势的变化,要有效地利用有限的司法资源,最大限度地实现公平和正义,推行认罪协商实有必要。三是在我国现行的刑事诉讼法律中,只有自诉程序中才有“和解”的规定,在公诉程序中则无。但是在司法实践中,刑事和解已逐渐突破原来的轻微刑事案件领域,甚至渗透到刑事案件的其它领域如盗窃、强奸等,尤其是在部分农村地区和少数民族地区较汉族地区刑事和解现象更为普遍。
2、实践中的误区:一是无逮捕必要的适用率过低。 在司法实践中,由于“无逮捕必要”无明确标准,同时检察机关执法人员受“求稳怕错”的陈旧执法思想的影响,加至公安机关片面强调逮捕数量,刻意追求逮捕率等原因,不少地方出现“无逮捕必要”被严重忽视的现象。据统计,某基层检察院2004年共办理公安机关提请批捕案件147件250人,经审查批捕130件208人,批捕后的案件经审查起诉和审判,不起诉3件3人,起诉后被法院判处缓刑的26件36人,判处管制的10件10人,单处罚金的2件2人。不起诉、缓刑、管制和单处罚金占捕后起诉案件的31.5%。这种“前捕后放”的现象给人造成执法标准不统一的感觉,暴露出检察机关在“无逮捕必要”的运用上控制过严,与法院判决不接轨,与司法实践不相协调的缺陷。二是不起诉适用率过低。《刑事诉讼法》第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依据刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”实践中对相对不起诉的适用控制很严,适用较少,有的地方要求不诉率从严控制在5%幅度之内,有的地方实行了2%的不诉率临界线黄牌预警制,有的甚至将不诉率纳入公诉部门“五率”考核(“五率”指无罪判决率、撤回起诉率、不起诉率、抗诉成功率和追诉纠错率)的一项重要指标,以不诉率的高低作为考评公诉工作的优劣。形成这种情况的原因,主观上主要是受“免予起诉”滥用阴影的困扰,担心一旦放开对不起诉的控制,会重蹈“免予起诉”的覆辙,造成“不起诉决定”的滥用,滋生司法腐败,影响司法公正。客观上,《人民检察院刑事诉讼规则》第303条规定,对于相对不起诉决定被不起诉人申诉的,人民检察院的处理方法是维持不起诉决定,或者撤销不起诉决定由审查起诉部门提起公诉,缺乏根本纠正错误的处理方法,导致实践中被不起诉人不敢提出申诉。相对不起诉救济程序的立法缺陷,也使检察机关内部不得不采取限制适用的措施加以弥补。这种限制相对不起诉适用的做法不能体现惩办与宽大相结合的政策,也使司法资源不能得到充分利用,降低了司法效率。
三、确保轻缓刑事政策正确适用的若干建议
1、应引进暂缓起诉措施,限制刑罚的适用范围。暂缓起诉,是指检察机关及其检察官对于触犯刑法的犯罪嫌疑人,根据其犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度及犯罪情节和犯罪后的表现等情况,依法认为没有必要立即追究其刑事责任而作出的暂时不予提起公诉的制度。首先,暂缓起诉制度符合刑罚个别化和轻刑化的刑事政策。其次,暂缓起诉制度是起诉便宜主义在我国司法中的体现。最大限度兼取起诉法定主义和起诉便宜主义的长处,从而使诉讼程序更为合理和科学,是符合国际通行做法的,体现我国刑事法律与时俱进思想的一项制度创新,有利于实现刑罚的法律效果与社会效果的统一。再次,暂缓起诉制度有利于经济合理使用司法资源。刑事诉讼程序环节的减少缩短了诉讼时间,减轻了讼累,节省了人力、物力等司法资源,可以使人民检察院和人民法院将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的起诉和审判中去,以提高诉讼质量和诉讼效率。最后,暂缓起诉制度有利于保护当事人的合法权益。为了从实质上限制刑罚的适用范围,体现宽松刑事政策思想,检察机关应当取消人为对不起诉适用的限制措施,扩大不起诉范围,同时尽快引进暂缓起诉措施。
2、应借鉴恢复性司法理念,确立刑事调解制度。恢复性司法是对刑事犯罪通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系,以犯罪人主动承担责任消弭双方冲突,从深层次化解矛盾,并通过社区等有关方面的参与,修复受损社会关系的一种替代性司法活动。我国现行的刑事司法是以国家起诉和对被告人判刑为主要模式的,这种模式不仅带来监狱压力大、司法成本高的后果,而且严重忽略了被害人在刑事诉讼中所应具有的本体地位。恢复性司法作为一种全新的刑事司法模式,对大量的轻微刑事案件乃至邻里纠纷给予关注,尽可能在犯罪的早期阶段介入,通过化解人际关系,减少社区矛盾来预防犯罪。这种旨在提升被害人和犯罪人的满意度、降低再犯率的司法模式与我国传统的调解制度所蕴涵的“和为贵”的理念相一致。调解制度作为一种处理轻微刑事案件的方法,给冲突双方解决冲突提供了机会。对此类轻微犯罪案件,在侦查和审查起诉阶段,应当允许当事人和解后由侦查机关撤案或由检察机关作不起诉处理,这样做好处有三:一是有利于缓解矛盾,稳定社会,促进公民之间的宽容、和解;二是有利于帮教和改造罪犯,减少危害社会的犯罪因素;三是有利于司法经济,缓解目前司法机关案多人少和监管场所紧张的状况,利于集中精力查办大案要案。
3、应扩大简易程序和被告人认罪案件简化审的适用范围。笔者认为,高法对刑诉法第174条可适用简易程序情形的限制性规定在司法实践中存在诸多问题,如解释中被告人对于起诉指控的犯罪事实予以否认的不应当适用简易程序一项,公诉部门将案件起诉基于的标准就是事实清楚,证据充分,刑诉法第46条明确规定:“没有被告人供述,证据确实充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚”,因此,将被告人认罪与否作为能否适用简易程序的理由显然是不符合立法本意,建议取消这一要件,以便扩大简易程序的适用范围。同时,对于适用普通程序审理被告人认罪的案件,能够简化审理的,要积极主动建议人民法院适用;对于被告人及辩护人提出建议适用普通程序简化审理的案件,经审查认为符合条件的,应当同意并向人民法院建议适用。
4、应对未成年人、在校学生轻罪实行非刑事化处理。未成年人和在校学生是犯罪构成中的特殊主体。这两类主体涉嫌的犯罪主要是轻罪,通常其主观恶性不深。同时,未成年人犯罪与他们生理、心理发育不成熟有直接关系,特别是培养一名大学生需要耗费大量人力、物力、财力,社会成本很高,若仅因一次情节较轻的犯罪而对其简单地科处刑罚,将他们抛向社会,必然造成社会资源的极大浪费,并增加社会的不稳定因素。因此,检察机关应尽可能地在与学校达成共识、征询被害人的意见、并与公安机关协调配合的基础上,对涉嫌轻罪的未成年人和在校学生进行非刑事化处理,具体途径就是退回公安机关作撤案处理。此举在政策层面上,符合“教育为主、惩罚为辅”的原则,在法律层面上,也符合“两高”相关的司法解释。
总之,检察机关应当结合国情,择善从长,有选择地借鉴他国在轻罪刑事政策领域的一些制度和措施,并在轻罪犯罪案件的非监禁处置领域形成一个总揽全局的体系。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见

最高人民法院 最高人民检察院 公安部


最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见

公通字[2010]40号


  各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅、局,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

  为依法惩治网络赌博犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定,结合司法实践,现就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题,提出如下意见:

  一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

  利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:

  (一)建立赌博网站并接受投注的;

  (二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

  (三)为赌博网站担任代理并接受投注的;

  (四)参与赌博网站利润分成的。

  实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:

  (一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;

  (二)赌资数额累计达到30万元以上的;

  (三)参赌人数累计达到120人以上的;

  (四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;

  (五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;

  (六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;

  (七)招揽未成年人参与网络赌博的;

  (八)其他情节严重的情形。

  二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

  明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:

  (一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的; 

  (二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;

  (三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

  实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

  实施本条第一款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:

  (一)收到行政主管机关书面等方式的告知后,仍然实施上述行为的;

  (二)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务,收取服务费明显异常的;

  (三)在执法人员调查时,通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;

  (四)其他有证据证明行为人明知的。

  如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案,但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法对已到案者定罪处罚。

  三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定

  赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数,如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

  赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

  对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

  对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

  有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。

  四、关于网络赌博犯罪案件的管辖

  网络赌博犯罪案件的地域管辖,应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。

  “犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地,赌博网站建立者、管理者所在地,以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。

  公安机关对侦办跨区域网络赌博犯罪案件的管辖权有争议的,应本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,认真协商解决。经协商无法达成一致的,报共同的上级公安机关指定管辖。对即将侦查终结的跨省(自治区、直辖市)重大网络赌博案件,必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。

  为保证及时结案,避免超期羁押,人民检察院对于公安机关提请审查逮捕、移送审查起诉的案件,人民法院对于已进入审判程序的案件,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出管辖异议或者办案单位发现没有管辖权的,受案人民检察院、人民法院经审查可以依法报请上级人民检察院、人民法院指定管辖,不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。

  五、关于电子证据的收集与保全

  侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据,应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。

  侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明,记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法,电子数据的规格、类别、文件格式等,并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章,附所提取、复制、固定的电子数据一并随案移送。

  对于电子数据存储在境外的计算机上的,或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时犯罪嫌疑人未到案的,或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的,应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章,记明有关情况。必要时,可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像。

  (高法院、高检院、公安部印)

  二〇一〇年八月三十一日