【关 键 词】 独立检察官 检察一体化 检察权配置
【内容提要】 检察权的配置要反映和体现司法规律，检察改革要符合检察业务规律。检察官相对独立是检察机关依法独立行使检察权的重要保障，也是检察权配置的一个重点方向，但检察官独立必须要与检察一体化实现紧密结合。检察权的司法行政双重属性决定了检察权的配置和运行就是在检察官独立与检察一体化之间确定适当的平衡点，独立检察官制度违背了中国司法规律，而建立在检察一体化前提下的独立主诉检察官制度才是当代中国检察职权配置的现实选择。

党的十七大报告提出要深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。近来，法学界一些学者就如何认识检察机关依法独立行使检察权和检察官依法独立行使检察权，直至能否借鉴西方国家建立中国特色的独立检察官制度屡有争鸣，笔者在此按照十七大报告对司法工作提出的新要求，结合检察工作的基本规律，从优化检察职权配置，完善检察工作体制和机制的视角就独立检察官制度作一学术探讨。
一、检察官相对独立是检察机关依法独立行使检察权的重要保障，检察机关的独立性包括集体独立和检察官相对独立是国际通例，肯定和保障检察官的相对独立也是我国检察制度改革中检察权配置的重点方向
许多国家的法律学术界和实务界将检察机关视为具有司法和行政双重性质的国家机关，界于审判权和行政权的交叉地带，当其进行侦查职务犯罪等特殊犯罪时，则代行警察的行政职能；当其决定对自行侦查或警察移送的刑事案件决定是否提出公诉或支持公诉时，则行使的是司法职能。司法独立是司法公正的保障，因此司法独立是各国公认的基本法治原则。既然承认检察机关具有司法性质，必然推出检察机关在一定程度上要体现出司法独立。其独立性主要是指办理具体案件中不受非法干涉，这一规则，属于“技术性司法规则”，其目的是保证检察官活动的公正性。许多国家的法治实践证明，只有名义上的司法机关集体独立而没有司法官独立，是难以形成现代司法体制的，也难以真正从制度上保障司法机关最终摆脱司法权行政化和地方化的怪圈循环。所以现代国家在相续确立法院独立和法官独立后，而后又在一定程度上确立了检察机关独立和检察官的相对独立。检察官履行司法职能时的特殊性和重要性，使得他们履行职务更需要独立，职位也更需要特殊的保障，因此注重检察官的任职保障和行使职权的相对独立性最终成为国际共识。联合国《关于检察官作用的准则》第3条至第8条规定了检察官的地位和服务条件，包括职业荣誉和尊严、职务独立、身份保障等内容。其中，关于检察官职务的独立性，第4条规定：“各国应确保检察官得以在没有任何恐吓、阻障、侵扰，不正当干预或不合理地承担民事、刑事或其他责任的情况下履行其专业职责。” ，不论是英美法系还是大陆法系，许多国家先后确立了检察官相对独立的现代检察制度，一些西方国家如美国还于1978年通过了《独立检察官法》，独立检察官既不隶属于司法和检察系统，也不属于法院系统，他享有独立的人事权、诉讼权、调查权和传讯权等，实际上成为一个享有动用无限财力和物力、可以用无限长的时间对国家高级官员犯罪行为一追到底的权力的临时性职位。
我国的宪法和法律规定了检察机关依法独立行使检察权，但检察官相对独立的法律地位不明确，更没有独立检察官制度。这是由我国的宪政体制、历史文化传统等多种因素决定的，也与有对检察工作的性质和规律认识不足等方面的原因。检察官相对独立的法律地位不明确集中表现：一是检察权的地方化现象。检察机关的人、财、物受制于地方，人事任免和晋升同样受制于地方。地方组织部门过多地了限制了本地检察官的领导领务、职数和职级等人事权限，导致检察官流动失范，不能实现国际上通行的法曹一元化，不能实现检察官、法官和律师在法律职业共同体内的自由流动，行政官员频繁出入检察官序列，优秀检察官为解决个人职级而转入行政部门发展，部分地区检察长非由检察官队伍中产生等现象都加剧了检察权的地方化，影响了检察官队伍的专业化建设。二是检察官的行政化现象。检察官在人事管理上落实的力度不够，而更多是拘泥于，没有充分体现出检察业务规律，部门沿用科处厅等行政科层制，检察官的办案独立性受制于行政级别，而用行政管理体制进行办案必然导致过多的行政层级影响办案效率。三是办案责任制难以落实。独立性与责任是正相关关系，检察官的独立性正是确立办案责任包括错案追究制的前提。检察机关长期以来形成了“检察官(检察员或助理检察员)承办，办案部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定”的内部办案体制，这种以上命下从的行政性关系为特点的办案责任机制强化了内部监督，保证了一体化的领导，同时降低了办案风险，保障了办案质量。少数检察机关领导对案件决策过多过死的包办代替使检察机关集体独立的合法性大打折扣，也难以保证诉讼决定和诉讼行为的正确性；同时存在审批环节过多，影响办案效率，检察官对领导依赖过多，难以充分调动的积极性与责任感，办案责任不明确，错案责任追究制度难以落实等痼疾，难以适应国家司法制度和诉讼体制的改革的时代要求。在司法改革的大背景下，必须要使从缺乏自主性和独立性的案件承办人员成为有职有权的检察权行使相对独立的主体。主诉检察官制度就反映了集中反映了这种改革要求，但是由于检察官相对独立性相关立法的缺失，主诉检察官制度还难以深入推进，有些地方实施效果还不太理想，主诉检察官办案津贴增加了，但是办案责任没有相应增加，集体讨论，领导决定的现象并没有减少多少，旧的办案体制还不同程度地缠绕着主诉检察官，没有充分发挥其独立办案的优越性。因此检察官相对独立是检察机关依法独立行使检察权的重要保障，肯定和保障检察官的相对独立应该成为我国检察制度改革的一个基本课题。
二、检察官独立必须要与检察一体化实现紧密结合，受指令权约束的检察官相对独立决定了独立检察官制度不具有普遍适用性
检察权的司法行政双重属性决定了其不能如审判权这种完整意义的司法权一样具有绝对的内外独立性，其行政属性要求其内部要有一体化领导，而法官则按照国际惯例实行内外绝对独立，即法官在裁判过程中不受一切权力包括法院系统内部的权力和外部的权力的干涉，但是检察官则是受指令权约束的相对独立。国际检察官联合会《关于检察官的职业责任标准和基本义务与权利》（1999年）第2条的第1款至第3款对检察官的独立性作了如下规定：“在承认检察官自由裁量权的国家里，检察自由裁量权应当独立地行使，不受政治干涉。如果检察机关以外的机关享有对检察官下达一般的或具体的指令权，那么，这种指令应当是透明的，与法律机构一致的，并需符合既定的保障检察独立现实与理念的准则。检察机关以外的任何机关指令启动诉讼程序或终止合法启动的诉讼程序的权利均应当按照类似的方式行使。”显然，这一条在规定检察官独立性的同时，承认并限制了非检察机关对检察官的指令权。许多国家在宪政结构上，除了将检察机关单设并独立于立法、行政和司法之外，一般将检察机关隶属于司法部，或将各检察院附设于法院系统内，甚至各级检察院的名称也与不同级别法院的名称连在一起的，方便检察官与同层级的警察、法官等人员和组织进行合作。检察机关内部，始于日本的检察一体化逐渐被许多国家的检察机关所借鉴。检察一体化是指检察权的行使必须保持整体的统一，由每个作为独立办案实体的检察官(包括检察官及其助理)组成一个统一的组织(检察机关)，它包含两层涵义：对外指检察独立，即检察机关依法独立行使检察权，不受法定机关、社会团体和个人的非法干涉；对内指业务一体，如上级对下级享有指挥监督权，检察官服从检察长的领导，上下级检察机关是上命下从的领导与被领导关系；检察官执行职务不受其管辖范围的限制，具有跨区域的检察事务执行权；更换检察官时产生的职务继承与转移权；检察代理权，如上级检察官有权亲自处理属于下属检察官承办的案件和事项，同时上级检察官有权将下属检察官承办的案件和事项转交其他下属检察官承办等等。从许多国家的检察实践来看，检察一体化不是僵硬不化的，而是保持一定程度的灵活和弹性。各级地方检察机关和下级检察官在上级检察机关和本级检察长的一体化领导下保持一定程度的相对独立性，上级领导主要是通过审查、劝告、指导等方式行使指令权，检察官在依法对上负责的前提下保留一定的拒绝本人认为不合理或涉嫌违法指令的权力。相较而言，大陆法系国家检察机关组织严密，高度统一，检察一体化要强于组织相对可松散的英美法系国家，俄罗斯的集中统一检察体制与美国的独立检察官制度分处检察一体化强弱程度的首尾两端，多数国家都是根据综合考虑本国历史文化传统、政治体制、经济社会等因素在两个极端之间确定适当的平衡点。独立检察官制度由于在权力分配上过于分散，不利于检察权的统一行使，采用的国家不多，而且由于美国独立检察官斯塔尔滥用职权，搞党派之争，花了纳税人几千万美元的资金对当时的美国总统克林顿的个人绯闻进行调查，结果遭到民众的普遍批评，导致独立检察官制度在上个世纪90年代末引起争议，美国参议院近年来通过“维护美国检察官独立法案”，对独立检察官任期进行限制，规定暂时接替联邦检察官职位者，最长只能在职一百二十天天，永久在职则需经过国会参议院的确认。独立检察官制度在理论上存在着检察官过大的独立性与检察一体化的难以化解的矛盾，没有相关法律予以配套，检察权也缺乏有效的制约，在实践中实施效果也不甚理想，极易沦为政党恶斗的工具，反而失去了检察机关和检察官的独立性，所以说它还是一种有待完善的制度，不具有普遍适用性。
我国检察制度改革的基本课题之一，是肯定和保障检察官的相对独立，以及协调“检察一体制”与检察官的独立性，划定内部独立的合理边界。检察官独立与检察一体化之间的张力在各国普遍存在，检察官如果完全独立，则检察权就类似审判权成为完整的司法权；而如果实行纯粹的检察一体化，则检察权就完全等同于行政权；而检察权的司法行政双重属性决定了检察权的配置和运行就是在检察官独立与检察一体化之间确定适当的平衡点，两者之间对立统一的基本司法规律贯穿于整个检察工作中，但在各国由于本国国体、政体、文化传统等具体国情不同而有不同的表现形式。在当代中国实行的是在检察一体化前提下的检察官的相对独立，这是由于中国共产党在宪政制度中具有的宪法地位决定的，是由人民代表大会制度这一基本政治制度所决定，也是由检察机关的国家法律监督机关的性质的所决定。坚持检察一体化是坚持中国共产党对检察工作的绝对领导，实现人大代表对检察工作的全程监督，保证检察机关法律监督职能统一有效履行的必要制度安排。因此我国的检察体制始终略重于检察一体化，2007年8月最高人民检察院下发了，符合中国司法规律的检察一体化建设成为检察改革的重要内容，是从工作机制上落实宪法和人民检察院组织法有关检察权科学配置和行使原则的重要举措，也是发挥检察领导体制优势增强法律监督合力的关键环节。笔者认为应从四个层面健全我国的检察一体化机制：一是健全上下级检察机关之间的领导与被领导关系。上级检察机关有权变更或撤销下级检察机关检察决定，下级检察机关必须执行上级检察机关的决定；上级检察机关可以将下级检察机关管辖的案件，自行决定处理或移送其他下级检察机关处理；二是同级检察机关的职能协助义务。检察一体化要求将检察机关视为一个统一整个以保持对外的检察独立，因此同级检察机关在地域管理的基础上，应该负有职能协助义务，在调查取证、扣押等侦查措施和强制措施的适用等方面，应该协助同级检察机关在本辖区执行相关职能或代为执行；三是上下级检察官之间的级别领导关系。检察长统一领导本机关的检察官，检察委员会对本机关检察官实行集体领导，上级检察官有权领导下级检察官，检察官在职务上可以发生相互承继、移转和代理的关系，检察官在执行职务的过程中因故不能继续执行职务或者检察长认为其不适宜继续执行某项职能，检察长或上级检察官有权指派其他检察官承继或者代理其职务，相关诉讼程序不必中断。四是建立省级以下检察机关垂直领导。为摆脱检察权的地方化和行政化影响，应建立省级检察机关对下级检察机关的人员和经费进行垂直统一领导，规定的下级检察长任命由上级检察长提请本级人代会决定，我国国税和地税分离的分税制等相关制度的建立为省级以下检察机关垂直领导提供了现实可能性。当前省级检察机关应结合高检院推行的检察官分类管理和级别认定等人事改革，积极与地方组织人事部门协商，建立从事检察业务的检察官从法律职业共同体中遴选的制度，完善考核晋升机制，提高检察官的专业化和公信力。检察官独立即检察官依法独立行使检察权，是现代司法的一般原则，符合司法独立规律，有利于保证司法公正。我国由于长期受计划经济和苏联检察模式影响，过多强调检察权的高度集中统一行使，却忽视了检察官相对独立的必要性，对检察机关内部套用行政科层制，实行行政审批式的办案机制，检察权由检察长和检察委员会统一行使，而案件承办人依赖于领导和集体，个人没有任何决定权和独立性可言。按照检察权的性质及检察权行使的内在要求，传统的行政审批式的办案模式难以为续，在健全检察机关整体外部独立性的同时，强调检察官的个体相对独立性已经成为为法学理论界和实务界的检察改革呼声。进入本世纪以来，检察机关实行的主诉（办）检察官办案责任制就是探索检察官依法独立办案的检察改革尝试，体现了检察官职权法定和客观性义务的原则，是符合司法独立规律的和国际惯例的，实践中取得一定效果。但随之也产生了主诉（办）检察官与主管领导之间的关系问题，多数检察机关还保留了行政科层制残余，即在主诉（办）检察官和检察长、检察委员会之间还有一个科处长把关的问题，这实际上说明检察改革还不彻底，没有能正确处理好检察官相对独立与检察一体化之间的矛盾。主诉（办）检察官的产生是检察官活动具有司法性的必然,然而检察官一体化原则又使检察官具有一定的行政性,这两种属性决定了主诉（办）检察官在办案中的地位是相对独立的,那么主诉检察官在办案中如何处理自己与领导之间的关系就成为深化主诉检察官改革必需解决的重要问题。解决这一问题，实际上就是在检察官相对独立与检察一体化之间找一个适当的平衡点。笔者认为检察一体化原则限制了检察官执行职务的独立性，但并未否定检察官的独立性,因此可以由法律设定两者的权限边界，当前我国还是应该实行检察一体与检察官独立相结合并略侧重于检察一体的体制，即：检察机关内部实行上级领导下级，检察长领导检察官，一旦上级下达指令，检察官一般应服从其上级的指令，以维护检察一体制；同时从制度上保证检察官依法独立办案，如建立身份保障制度，即法律规定检察官的无过错免责权，检察官不因抵制非法干涉受到人身威胁和打击报复；建立经济保障，适当提高其薪酬待遇，足以抵制非法利益诱惑。赋予检察官合法对抗非法指令权。法律高于上级领导意志，对于上级的非法指令，检察官有权拒绝服从，有消极抗命权，这种不服从一般应当采取要求上级转移事务的方式。如果不属违法指令，只是上级指令与检察官本人对案件的确信与处理意见相左，检察官必须服从指令。相应的，上级检察官对下级检察官的管理要进一步消除行政科层制残余，减少审批环节和层次，注意尊重检察官的独立性，减少行政性命令，参照国际惯例更多地运用审查、劝告、承认的方法，行使指挥监督权。
三、独立检察官制度不符合司法规律，建立在检察一体化前提下的独立主诉检察官制度才是当代中国比较现实的一种检察职权配置选择
独立检察官制度不符合检察一体化的司法规律，目前仅有美国、韩国等极少数国家采用，因此还不是世界主流的检察官制度，也不应成为我国检察官改革的选择方向。检察官的相对独立性不是独立检察官制度的变体，而是相对于检察一体化前提下的独立性，依法独立行使检察权的只能是检察院和列入检察官序列的身处办案一线的检察官，在略重于检察一体化的中国语境下，能依法独立检察权且列入检察官序列的身处办案一线的检察官主要指的是行使公诉权的检察官，更明确的是指目前正在试行的主诉检察官。广义上的检察机关包括检察院、检察官和检察辅助(如书记员)、管理人员(含后勤服务人员如行政管理人员、综合部门人员等)。检察机关独立行使检察权严格意义上仅指检察院和检察官独立行使检察权，其中检察院是完整意义的对外独立行使检察权，而检察官独立行使检察权是受到指令权约束的相对独立行使检察权，检察辅助人员和管理人员是从事辅助检察官从事检察业务的人员，从事检察院内部管理的人员，不是严格意义的上的检察官，不能独立行使检察权。现行检察机关干部人事管理将办案一线的检察官与检察官辅助人员、管理人员统一视为检察官，用套用行政机关工作人员职务的级别层次划分检察官职务层次，与国家检察权力的层次架构不符，不利于检察机关一体化；淡化了检察官职务的司法属性，造成司法官员行政化，强化了“官本位”观念，不利于检察官职业发展。最高人民检察院近年明确提出了探索检察人员分类管理方法，形成符合司法规律、具有检察特点的队伍管理机制。分类管理的主要目的就是要建立检察官单独职务序列，将检察辅助人员、管理人员从检察官序列剥离出来，同时对办案一线的检察官要科学合理地划分职务层次，使检察官职务自上而下有序排列。通过检察人员分类管理，检察官与检察辅助人员在办理具体案件时结成的主辅关系，实际上是形成了以检察官为核心的办案组织单元，在检察长直接或通过副检察长领导指挥下从事检察业务工作。根据分类管理的制度设计，依法独立检察权的只能是检察院和列入检察官单独职务序列的检察官，而检察院的检察官辅助人员和管理人员不能依法独立行使检察权。进一步分析，列入检察官单独职务序列的检察官依法行使检察权的独立程度有所不同，主诉检察官因其行使的公诉权具有鲜明的司法权属性，其相对独立性最强。而行使职务犯罪侦查权，刑罚执行监督权等职能的检察官因其职权行政权属性或法律监督权性质较浓，其相对独立性最弱，在实践中对后者多强调加强垂直指挥，不提倡扩大检察官的个人办案自主权，所以建立主办检察官制度的提法受到的非议最多。这是因为检察权的司法行政双重属性因具体业务类型的区别而配置不同。突出体现其司法属性的是公诉权，其他职权体现更多是行政属性，最典型的如职务犯罪侦查权。侦查行为是一种需要严密组织、充分协同配合，具有典型的纵向管理关系的行政性行为，同时我国法治环境还不尽如人意，查处职务犯罪案件阻力更大，尤其是重大、复杂，取证涉及面广的侦查活动，甚至需要整个侦查机构，以及多个侦查机构的密切协同。因此侦查组织是一种行政化的组织，各侦查人员没有法律上的独立性，而应当坚决服从上级指令，完成上级分配的任务。部分检察机关试行的主办检察官制度，改革的目的本意是选拔较为优秀、素质较高的检察官，赋予其更大的权力和更重的责任。承担主办责任的侦查人员，只是切实负责地、相对独立地完成上级交给的具体任务，但在案件初查的发动、自侦案件立案、决定逮捕、侦查终结和移送起诉等具体诉讼环节还要通过慎重研究甚至审批程序决定，此种情况下行政科层制不是最好的组织领导体制但还是比较合适的组织领导体制，因此主办检察官在试行的实践效果并不明显。侦查员基本不具备司法官的特征如相对独立的判断和决定权，因此不宜过多强调其相对独立性。检察权的配置要反映和体现司法规律，检察改革要符合检察业务规律，在改革过程中，检察机关必须注意部门工作性质的区别，要根据自身的特点建立符合需要的办案责任机制。在当代中国语境下，主诉检察官制度是最能充分反映司法官独立办案特点，其实质就是在检察机关内部重新配置检察权，肯定和保证检察官的相对独立，它在实践中取得良好效果的原因就在于其反映和体现了公诉权作为典型的司法权其行使应当具有独立性的司法规律。公诉权是基于对特定事实的审查所做出的判断，是代表国家对涉嫌犯罪的行为进行追诉。而不起诉的运用，则是代表国家确定一个人无罪或因犯罪轻微等原因不追究其刑事责任，这本身就是适用法律处理案件，是司法权的重要特点。不独立则无公正，不独立则无效率，不独立则无责任，公诉权的司法属性需要一种亲身经历程序，直接审查证据事实的亲历性前提，而且具有司法判断性和法律适用性的特征，其职务行为直接产生确定的效力又能提高诉讼效率。这些仅靠集体独立而无个体相对独立是无法实现司法公正的。赋予检察官一定程度的独立性，使其根据自己直接感知与判断来处理检察业务，符合检察活动规律；同时也是提高业务素质，落实办案责任制的客观需要。主诉检察官必须要排除非法干预，以事实为根据，以法律为准绳，只服从法律，从而切实地贯彻法治原则。2000年开始普遍推行的“主诉检察官办案责任制”中，被任命为主诉官的检察官多是检察员，他们被配备助手，有权独立地决定案件的起诉，独立地实施案件的公诉；对法律规定必须由检察长和检察委员会决定的如不起诉、抗诉等事项，他们有建议的权力。起诉部门领导改变为一般的行政协调入、案件质量的监督者及行政性事务的负责人，在案件处理的业务问题上不再具有对主诉检察官的指令权。主诉检察官制度反映和体现了公诉权的司法属性，适应了刑事诉讼制度向“控辩式”发展以及培养专家型公诉人，落实办案责任制和错误追究制等司法实践的需要，因此应当说具有较强的生命力。但目前主诉制还缺乏充分的法律依据，还需要一些配套制度，在实践中也存在一些走“回头路”，检察官资格和能力不胜任主诉制等消极问题，主诉检察官还只是保证检察官独立性的过渡性制度，改革还应继续向前推进，在改革成熟的时候，应当通过立法固定检察改革成果，将检察官的内部独立性予以法律确认和保障。
主诉检察官办案责任制的实施关键是“放权补利担责”，基本模式是参照国际通例建立以检察官为中心的办案组模式，实行一个主诉检察官，配一个检察助理官，若干检察书记官。核心就是一个解决检察权在检察官之间的配置问题，通过在检察官之间对检察权进行重新配置，一定程度上放权给承办案件的检察官，落实办案责任制。这样，承办案件的主诉检察官对案件的处理有一定的独立决定权，并相应负责任。实践中遇到的主要问题是放权与滥权的矛盾，放权与弃权的矛盾。独立办案与监督制约，即“放权”与“限权”，是主诉制实施中的一个基本矛盾。授予权力而不加限制和监督，必然会出现权力的滥用。有的基层检察院领导正是考虑到试行中出现的检察官滥权和担心自己失去对权力的控制而不同程度地收回了权力，导致主诉检察官制度出现走回头路的现象，而一些主诉检察官则认为责任大于职权，利益低于风险为了避开风险，事事请示汇报，全由领导做主，又回到了传统办案的老路上去。不能穿新鞋走老路，改革目的就是要既有利于发挥检察官独立办案的作用，保证高效和公正地行使检察权，又有利于检察职能的统一有效履行的检察一体制。在我国建立检察一体制框架下的主诉检察官独立制，关键是要明确主诉检察官的独立地位、职权范围、保障机制和监督制约机制。改革的基点是适当界定主诉检察官权力的性质和范围，界定的标准有合法原则和合理原则。主诉检察官行使权力，应当有法律的依据，不能违反法律越权办案，不能侵犯检察长和检察委员会的权力。合理原则是指主诉检察官做出决定的权力应与该决定的性质和重要程度相适应。即使不违法，但对影响重大的业务事项，也不宜由主诉检察官单独决定。同时主诉检察官的职权范围应该有统一的标准。哪一类的案件授予哪一级的主诉检察官，必须有明确的规定而且必须统一，做到不同的检察官办不同的案件，同一级的检察官办同一类案件。关于主诉检察官的权利保障，选拔晋升应以各种客观因素，特别是专业资历、能力、品行和经验为根据，并按照公平和公正的程序加以决定。服务条件、充足的报酬以及其任期、退休金、退休年龄均应明确规定。主诉检察官的待遇首先要在省级统一标准，应通过省、自治区、直辖市和有立法权的市的立法使主诉检察官的待遇法定从优，直至全国统一标准。主诉检察官在权限行使范围内的行使职务享有豁免权，无法定的事由不得免职。主诉检察官制度实施以后，主诉检察官的权力扩大，在某种程度上，否定了“定案者不办案，办案者不定案”的体制，结束了检察官只有分配权、没有决定权的局面。但对主诉检察官的监督必须相应跟上。是在以地主诉检察官严格任职条件，严把选拔关的基础上要加强案中和案后的监督制约。除了检察长和上级检察官享有必要的指令权、代理权和监督权外，对检察官的管理和监督应当主要通过纪律处分而不是日常的或行政性的请示汇报和批示以及内设机构之间的牵制来实现。还要保留部门领导的审核制。主诉检察官对侦查部门移送审查起诉或不起诉的案件审查终结后做出起诉或不起诉决定的，应将案件审查报告、起诉意见书、起诉书或不起诉书提交部门领导审核，部门领导经审核发现起诉书或不起诉书的犯罪事实与侦查部门提供的意见书不一致，有可能影响定罪量刑的，部门领导有权要求主诉检察官进行说明，如有不同意见，有权提交检察长或检察委员会决定。对主诉检察官办理的重大、疑难案件，检察长或检察委员会可以要求主诉检察官进行汇报，必要时检察长或检察委员会做出决定，主诉检察官应当服从。案后发现主诉检察官涉嫌违纪问题，检察机关领导可指令内部纪检监察部门进行调查，上级检察官、同级检察官以及任何公民、机关和社会团体均有权提起针对具体案件或检察官的纪律处分程序，还可以考虑专业机构通过定期审查、抽查等方式发现检察官的违纪行为，提起违纪处分程序。对构成违法违纪的主诉检察官要由检察官考评委员会以法律或法规为依据予以处理上，应保证客观评价和决定，保留主诉检察官辩解和申诉的权利。综上，主诉检察官制度实质上是主诉检察官办案责任制，它是建立在检察一体化前提下的检察官依法独立办案机制，与独立检察官制度有着本质的区别。主诉检察官制度作为检察独立中内部独立的有效形式，是检察官独立机制的初级形式或过渡阶段，其独立性及其受制性揭示了中国司法独立的重要特色，体现了公诉活动内在规律和检察改革的发展方向，应当在司法体制改革的实践中日臻完善，最终实现检察权的科学合理配置，真正反映和体现出中国司法规律的本质内涵。

天津市滨海新区大港人民检察院　赵刚

　　《刑事诉讼法修正案》已于2012年3月14日由十一届全国人大五次会议审议通过，该修正案对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题均进行了具体的规定。根据该《修正案》，非法证据不能作为人民法院定案的依据，也不能作为人民检察批准逮捕、提起公诉的根据。但是，非法证据作为一种事实，本身也需要证明，并且应当在相应的刑事程序中予以证明。目前，司法人员对该规定的理解难免发生分歧，在司法实践中也会遇上不少的难题，因此，有必要从理论上对此予以解读。本文拟对非法证据证明问题进行探讨，涉及非法证据证明对象的性质、究竟是严格证明还是自由证明、证明责任、证明标准以及证明的程序等问题予以探讨，以期对证据法理论和司法实践都有所裨益。本文主要针对非法言词证据的证明问题展开讨论。

一、非法言词证据作为证明对象的性质

证明对象的确定在刑事诉讼中具有重要的作用和意义：“第一，明确了当事人搜集证据的范围；第二，限定了举证的范围；第三，限定了裁判者认识的‘视域’；第四，直接约束了裁判者有权做出裁判的对象。” 具体而言，刑事诉讼的证明对象主要包括“公诉事实为基础的，通过诉因而具体化的犯罪事实——符合犯罪构成客观要件的主要事实、作为违法性和有责性基础的心理事实以及可以作为刑罚加重、减轻或者免除事由的具体事实，以及涉及被告人诉讼利益的程序性事实” ，同时，还包括与证据能力和证明力密切相关的证据法事实。因此，从刑事证明对象的范围来看，主要分为三类：一类是包括与被告人定罪、 量刑密切相关的实体法事实；另一类是与被告人诉讼权利密切相关的程序法事实，最后一类是与证据本身相关的证据法事实三大部分。

非法证据中的“非法”意味着三种不同的法律后果：其一，绝对排除。即采用刑讯逼供、暴力、威胁方法取得的非法言词证据依法必须排除，即使它是真实的、可靠的，也不能作为定案根据，没有任何的自由裁量余地。其二，自由裁量的排除。即物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除。其三，可补正的救济。即一些技术性的违法，可以责令侦查人员去补正被采用。因此，非法证据在是否排除的意义上称之为“非法”，而在诉讼证明的意义上应该对 “证据合法性”的证明，因此，非法证据证明对象应当是“证据合法性”。

证据合法性作为证明对象在性质上究竟属于何种事实，即究竟属于实体法事实、程序法事实还是证据法事实？笔者认为，根据证明对象的证明目的，证据的合法性属于证据法事实，即证据合法可以被采纳，证据非法则被排除，因此，它是与证据是否被采纳、被采信进而是否作为定案的根据密切相关的问题，证据的合法与非法虽然在最终的意义上影响着被告人的实体权利，但从证明的直接的目的来看，解决的只是证据能力或资格问题。具体而言，根据《刑事诉讼法修正案》，非法言词证据的证明目的是合法还是非法，合法与非法的结果决定着被证明的言词证据是否作为定案的根据或者批准逮捕、提起公诉的根据，因此，“合法还是非法”引起的结果是证据法意义上的结果。

关于证据法事实是否作为证明对象，我国理论界存在争议。通说认为证据法事实不属于证明对象的范围。 否定的理由有三：第一，证明对象和证明手段之间是目的和手段的关系，不能将目的和手段混同；第二，证据需要查证属实，但并非所有需要查明的事实都能成为证明对象，查证属实只是证据作为证明手段的资格条件，而不是其作为证明对象的充分条件；第三，将证据事实排除在证明对象以外，有助于证据法学理论解释证据与证明对象各自的特殊规则。但是，近年来，国内更多学者持相反意见，他们认为证据法事实应当成为证明对象。 笔者认为，刑事诉讼证明作为一种法律活动，特定的事实问题是否属于证明对象的范围，不在于理论上的纷争，而取决于法律的具体规定。根据《刑事诉讼法修正案》，证据法事实作为证明对象，已经成为不争的事实。

二、采用严格证明还是自由证明

言词证据合法性作为证明对象，应当采用严格证明还是自由证明？刑事诉讼中证明的要求大致可以分为“严格证明”和“自由证明”。所谓严格证明，是指用具有证据能力并经过正式证据调查程序的证据作出的证明；所谓自由证明，是指不考虑证据是否具有说明能力或者没有经过正式的证据调查程序作出的证明。由此可知，与自由证明相比，严格证明有两个显著的特点：一是证据手段必须合法，证据必须具有证据能力；二是证明过程必须经过正式的法庭调查程序。相反，则为自由证明。在刑事诉讼活动中，我们必须兼顾考虑证明质量和诉讼成本的双重要求，必须兼顾公正与效益的双重法律价值，因此，不能对任何证明对象都要求进行严格证明，否则，刑事诉讼的成本就会大大增加，诉讼的效率、效益价值难以保障。

相比而言，严格证明的证据资料限制更多，这种限制显然对被告人更为有利，而且在正式的庭审调查中，被告人的诉讼权利更有保障。因此，不管是从实体利益的角度出发，还是从程序权利的实现角度考虑，严格证明对被告人都是有利的。对于需要严格证明的事实，其范围的确定必须遵循以下原则 ：其一，不妨碍实体的查明，即在决定被告人负刑事责任前提是否存在以及责任界限的重要场合，均应采用严格证明；其二，不违背程序公正，即当被告人的实体权益面临遭受不利的危险时，出于程序公正的基本要求，应通过正式的法庭调查程序赋予被告人为自身利益进行辩驳的机会和权利。因此，在对被告人不利的事实进行证明的场合，以严格证明为宜。其三，效率原则，即对不影响查明重要的实体法事实和不妨碍被告人重要诉讼权利实现的领域，实行自由证明，有利于效率价值的实现。

一般而言，非法言词证据作为证据法事实，关涉到言词证据本身的证据能力，即证据能够被采用的资格问题，其与被告人的实体法权益密不可分，一旦被认定会使被告人在实体上遭受严重的不利影响，面临被追究、定罪的现实危险。考虑刑事诉讼中程序正义的要求，应该赋予被告人以辩驳和提供有利事实的机会，因此，应当采用严格证明的证明形式。另外，对于证据法事实，在庭审过程中还难以判断哪些证据法事实是有利于被告人的，哪些是不利于被告人的，对于同一证据法事实基于不同的证明目的，就会产生不同的证明效果，而这种效果也很难说是否有利于被告人。因此，我们不能将证据法事实强行划分为有利于被告，或者不利于被告，从而采用不同的证明方式。因此，对非法言词证据采取严格证明的方式基本上是妥当的。

但是，问题在于严格证明与自由证明毕竟只是一种理论上的划分，并无明确的立法依据。大体而言，有关犯罪构成要件的事实必须予以严格证明，而那些“对裁判上只具有诉讼上重要性的事实”，自由证明就足够了。 然而，司法实践中不得不考虑，是否所有的言词证据的合法性是否均需要严格证明，证明力较小或者很小的言词证据的合法性是否必须采用严格证明 ？笔者认为，言词证据要按照证明力大小不同的层次由法官自由裁量，如果一律采用严格证明，势必严重影响刑事诉讼程序的正常进行。具体来说，被告人的供述必须采用严格证明，被害人的陈述也必须采用严格证明，对于犯罪嫌疑人定罪量刑具有重要影响的证人证言需要严格证明，而对被告人定罪、量刑不大或者对于有利于被告人的证人证言，则无需采用严格证明。至于证人证言对于被告人实体权利影响的大小和程度，只能留给法官进行自由裁量。

三、非法言词证据的证明责任及证明标准

非法与合法只是一个事物的两个方面，因此，非法言词证据具有两面性：一方面，言词证据的“非法”是相对于提出非法性一方而言的，一般而言，口供的非法性是由被告人或嫌疑人其提出的主张；另一方面，言词证据的“合法”是相对于举证方而言的，其必须证明言词证据的“合法”。为了能够厘清非法言词证据的证明责任，我们必须对证明责任的含义予以澄清。

所谓证明责任，是指证明主体为了使自己的诉讼主张得到法官裁判的确认，所承担的提供和运用证据支持自己主张以避免对于己方不利诉讼后果的责任。具体而言，证明责任有如下特点：（1）证明责任总是和一定的诉讼主张相联系；（2）证明责任使提供证据责任和说服责任的统一；（3）证明责任总是和一定的不利诉讼后果相联系。 我国传统的证据法理论，一般将证明责任理解为举证责任，即罗马法时代的“原告应负举证义务”和“举证义务存在主张之人，不存于否定之人”，实质上就是我们现代人理解的所谓“谁主张，谁举证”。但这种理解不能解决举证完成以后，当法官仍感真伪不明是如何进行合法裁判的问题。

现代西方法治国家证据法理论通常将证明责任区分为主观证明责任与客观证明责任。主观证明责任，指的是当事人为了避免败诉，通过自己的证明活动对争议 事实进行证明的活动，即我们通常理解的当事人提出证据和说明证据的义务。客观证明责任，是指如果诉讼中法院对法律规定的要件事实最后（言词辩论终结时）仍真伪不明时 ，将其不利益（败诉）归于一方当事人承担的法律后果。 客观证明责任功能在于，当诉讼结束事实仍处于真伪不明状态时，为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一方当事人承担的法律依据，客观证明责任的核心问题是证明责任的分配问题。

1．主观证明责任

新《刑事诉讼法》第五十六条规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除”。根据该规定，被告人及其辩护人提出口供非法的主张，如果有证据的需要提供证据，没有证据的只需证据的线索即可。另外，提出言词证据非法的一方似乎只需提出主张，而无需举证甚至无需提供证据线索，然后由举证方举证并证明取证的合法性。

笔者认为，上述理解仅仅是字面上的理解，缺乏相应的理论支持。该规定表面看犯罪嫌疑人具有主观的证明责任，而实际上，根据我国审前羁押的实际状况，被告人及其辩护人很难举出刑讯逼供或者口供非法取得的证据，因此，法律上不能让其承担刑讯逼供或者口供违法取得的举证责任。但是，被告人及其辩护人虽然没有举证责任，但是其应当具有提供证据线索的义务并具有针对法官的说服义务，让法官产生口供非法取得或者刑讯逼供的怀疑，因此，上述规定可以理解为主观的证明责任，即对被告人或者辩护人对口供非法性的主张具有提出义务和说服义务。该规定表面看来只是提供言词证据非法取得的主张，没有举证责任，但是从实践操作层面来看，提出言词证据非法取得的一方，恰恰负有主观证明责任，即提供初步证据的责任和说服法官对言词证据合法性怀疑的责任，这种理解是符合我国刑事司法实践实际情况的。从证明标准上看，提出言词证据“非法”的一方，通过自己的举证、提供线索和说服行为，使法官对言词证据产生“非法”的怀疑即可。

2．客观证明责任

客观证明责任的核心是证明责任的分配问题。证明责任的分配，是指证明被告人有罪、无罪或者其他与犯罪有关的特定事项的责任如何在控辩双方进行配置的问题。关于刑事证明责任的分配，英美法系国家和大陆法系国家都采取了相同的分配原则——无罪推定原则，即证明被告人有罪的责任始终由控诉方承担，刑事被告人不承担证明自己有罪或者无罪的义务。“无罪推定是刑事证明责任分配的主要标准，但不是证明责任分配的惟一标准，世界各国刑事法律中关于被告人承担证明责任的例外规定，说明我们在刑事诉讼中分配证明责任时除无罪推定这一基本准则以外，还考虑其他分配要素。” 其中，学者们普遍认为政策、公平（包括证据距离）、盖然性（包括经验规则）是必须予以考虑的因素。

新《刑事诉讼法》第四十九条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”第五十六条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”第五十七条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况……”。根据上述规定，当法官对言词证据的非法性产生怀疑时，公诉方对被告人口供的“合法性”负有提出证据义务和说服的义务，对未到庭的证人的证言、被害人书面陈述的举证方对其“合法性”具有提出证据证明和说服的责任。根据现代证明责任原理，举证方不仅负有主观上的证明责任，而且还具有客观上的证明责任。当他们的主观上的证明责任没有令法官达到内心确信或者排除合理怀疑的程度，则必须承担不利的法律后果，即上述言词证据非法必须予以排除，不得作为定案的根据。从证明标准上看，举证方应当确实、充分并达到排除合理怀疑或者内心确信的程度，否则，要承担非法证据排除的不利法律后果。

四、非法言词证据排除的程序

非法言词证据的证明和审查必须在一定的程序中完成，程序对于非法言词证据排除的实现具有决定性的意义。大致来看，非法言词证据排除的程序主要包括非法言词证据的提起程序、非法言词证据的审查程序、非法言词证据的举证、质证、庭外调查程序以及非法言词证据的裁判、救济程序。鉴于新《刑事诉讼法》没有对非法言词证据的排除程序作出明确规定，本部分内容主要根据《非法证据排除规定》进行解读。

1．提起程序

根据《非法证据排除规定》的相关内容，非法言词证据的提出主要集中在法庭审理阶段，即起诉书副本送达后至开庭审判前的阶段，或者法庭庭审过程开始以后至法庭辩论结束前。当然，在其他诉讼阶段，《非法证据排除规定》虽然没有明确规定可以提出言词证据非法，但根据诉讼的基本原理，也应当认为被告人与辩护人可以在其他诉讼阶段提出言词证据的非法性。