肖像权的充分保护

作者：孙浩煜


　　还是先从一个案例说起：以被上诉人某医院为广告主、被上诉人某广告艺术有限公司为广告经营者、被上诉人某出版社为出版商出版发行一份地图上刊登了一则广告，该广告使用了两幅照片，是一位患者，同时也是本案上诉人王某医治面部斑痕的前后对比照片，但所使用的是上诉人面部眼睛以下局部的照片。三被上诉人在使用照片时没有告知上诉人，更没有征得上诉人同意。后上诉人起诉至人民法院。在一审开庭后，大家对以上事实均没有异议。但在对是否构成对上诉人肖像权的侵犯问题上出现了分歧。其中一种意见认为该局部的照片不能反映自然人的特征，不能称之为肖像；同时上诉人只是照片所表现内容的原形人，而不是肖像权人。认为对肖像权的保护不能扩大化，所以不构成侵权。另一种意见认为对肖像权应当充分的保护，被上诉人的行为构成侵权。笔者认为第二种意见无疑更为合理。
　　所谓肖像，是指通过摄影、雕塑、录像、美术描写、电子数字技术等手段将自然人的五官特征、形体特征、肢体特征或者其他可识别特征等特征以物质载体或者虚拟物质载体的方式表现其全部或者局部并能够为人们主要是通过视觉方式感知的形象。其主要特征是专有性、唯一性以及肖像权权利主体的特定性和权利个体的个别性。也就是说，除了权利主体本人以外，不会再有任何其他人的肖像与该权利主体本人肖像在任何一特征上完全一致。这样，肖像权人形象的全部或者一部分（如全身、五官、肢体、背影或其局部）表现之于载体后都将唯一的体现为肖像权人的特征，从而形成肖像，这里有所区别的是其细化的名称应当“全部的肖像（形象）”或者“局部的肖像（形象）”而不是“肖像（形象）的全部”或者“肖像（形象）的局部”。
　　肖像还有一个特征是可识别性，从狭义来讲，可识别性是指通过相对较为显著的特征使得不特定多数人可以识别出与肖像相对应的自然人。从广义来讲，可识别性是指即使不通过显著的特征仍然有人－－－－当然可能是少数的与与肖像相对应的自然人熟知的人甚至只有该自然人本人能够识别出肖像是该自然人的。甚至于，连该自然人本人也不能直观的识别，必须通过某种技术手段方能完成肖像与与之相对应的自然人的识别。从侵权的角度考虑，不论侵权行为人使用他人全部的肖像还是局部的肖像，也不论肖像的可识别程度如何，均不影响判定侵权行为人实施的是侵权行为。因为只要是行为人未经肖像权人同意而使用其肖像，则其主观上故意或者过失的恶意是明显存在的。而肖像权人基于权利主体的特定性和作为受害对象的唯一性，其有权就任何未经其同意，又不是依法使用其肖像的行为主张法律保护。也就是说对肖像权的保护应当充分、全面而不应当作过多限制。因为不论怎样，侵权行为人毕竟非法使用了权利人的肖像，尽管其使用的可能是极小的局部的肖像。又因为不论怎样，既然权利人提出主张，那必然是完成了识别，并且通过识别得知别人擅自使用其肖像必然会给权利人至少在心理上产生影响。该影响在绝大多数情况下是消极的、负面的，或者可以说是不良影响。需要说明的是，不良影响并不是一定要在相当范围的公众中产生，它也可以只作用于受害人个体。而这一不良影响恰恰说明了损害结果的存在。损害结果当然是由于侵权行为人擅自使用的违法行为造成。至此，侵权行为的所有构成要件均已具备。
　　本案中，首先被上诉人使用的是上诉人的肖像??尽管只是局部的肖像，可这一事实是明确的。而客观上由于上诉人脸部的先天性斑痕，使得上诉人的特征明显，所以极易识别。而基于前述认识，即使没有明显可识别的特征，只要被上诉人不是依法使用上诉人的肖像，仍然构成对上诉人肖像权的侵犯。而在事实上，不论是上诉人全部的肖像还是任何局部的肖像，均具有区别于他人肖像的独立的特征并从而具有可识别性，这一可识别性的存在使得社会公众对于上诉人可能产生某种评价，不论这种评价是消极的还是积极的，均是上诉人事先不能预知的，同时在绝大多数情况下也是不愿得到的，从而给上诉人带来的影响始终是消极的。正是这一消极影响的存在，使得上诉人有权利获得救济，也使得侵权人有义务承担责任。所以即使被上诉人只使用了上诉人局部的肖像，也同样构成对上诉人肖像权的侵犯，依法被上诉人有义务为此承担责任。


吉林省交通厅


吉林省交通厅关于印发《吉林省公路工程设计变更管理实施细则》的通知

吉交发〔2006〕35号　


　　各市（州）交通局、长白山管委会、厅直各有关单位：　
　　为进一步加强我省公路工程建设管理，规范公路工程设计变更行为，合理、有效地控制工程造价，根据交通部《公路工程设计变更管理办法》等相关法规，省交通厅制定了《吉林省公路工程设计变更管理实施细则》，现印发给你们。请各有关单位认真贯彻执行本细则的有关规定，严格履行公路工程设计变更的监督管理职责，严肃设计变更审批程序。　
　　本细则自2006年10月1日起实行，原《吉林省交通厅直管重点工程变更设计管理实施细则》同时废止。　
　　附件：《吉林省公路工程设计变更管理实施细则》　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇六年九月二十二日　　
　　　
　　　　　　　　　　　 吉林省公路工程设计变更管理实施细则　
第一章　总　则　
　　第一条　为加强我省公路建设管理，规范公路工程设计变更行为，保证公路工程质量，保护人民生命及财产安全，合理控制工程造价，根据交通部《公路工程设计变更管理办法》、《吉林省公路管理条例》等相关法律和行政法规，制定本细则。　
　　第二条　本细则适用于省厅直接管理的公路重点工程及委托省高等级公路建设局、省公路管理局代厅管理的高速公路、国省干线公路工程；其他工程（包括 BOT项目）参照执行。　
　　本细则所称设计变更，是指自公路工程施工图设计批准之日起至通过竣工验收正式交付使用之日止，对已批准的设计文件所进行的修改、完善等活动。　
　　第三条　各级交通主管部门、行业管理单位及项目法人，应依据本细则认真履行对公路工程设计变更活动的监督管理职责，规范设计变更行为、严肃设计变更审批程序、落实各环节工作责任，惩治违规变更、抑制不合理变更、鼓励优化变更。　
　　第四条　公路工程设计变更应符合国家有关公路工程强制性标准、公路工程技术标准和设计规范的规定，同时应满足公路工程使用功能、安全、质量、成本及环境保护的要求。　
第二章　 设计变更分类　
　　第五条　公路工程设计变更分为重大设计变更、较大设计变更和一般设计变更。　
　　㈠有下列情形之一的属于重大设计变更：　
　　1.连续长度10公里以上的路线方案调整的；　
　　2.特大桥的数量或主体结构型式发生变化的；　
　　3.特长隧道的数量或通风方案发生变化的；　
　　4.互通立交的数量发生变化的；　
　　5.收费方式及站点位置、规模发生变化的；　
　　6.超过初步设计批准概算的，或一阶段施工图批准预算超过批准工可研估算10％的；　
　　7.国省干线公路工程单项工程费用变化超过500万元的。　
　　㈡有下列情形之一的属于较大设计变更：　
　　1.路线方案调整连续长度2公里以上的，或路线平面或纵面线形调整长度小于2公里，但采用了低于该路段原批复技术指标的；　
　　2.连接线的标准和规模发生变化的，其中连接线的长度增减超过100米的；　
　　3.特殊不良地质路段处理方案发生变化的，超出了设计文件中推荐的各类方案的；　
　　4.路面结构类型及路面宽度和厚度发生显著变化的，包括主要筑路材料标准，粘接结合料标号，重要添加剂使用和掺配比例发生显著变化的；　
　　5.特大桥的建设、安装方案发生变化导致投资、工期发生重大变化的，大中桥的数量或结构型式发生变化的，小桥数量变化的；　
　　6.隧道的数量或方案发生变化的，单洞隧道长度增减超过5%，隧道附属设施服务标准降低的；　
　　7.互通式立交的位置或方案发生变化以及服务标准降低的；　
　　8.分离式立交包括通道桥数量发生变化的、结构型式发生变化及通行标准降低的；　
　　9.监控、通信及收费系统总体方案发生变化或服务标准降低的；　
　　10.管理、养护和服务设施数量增减、位置调整超过3公里的、规模变化超过10%及使用功能发生显著变化的；　
　　11.重点工程及国省干线公路网建设项目的单项工程费用变化超过300万元的（含300万元）；　
　　12.超过施工图设计批准预算的。　
　　㈢重大及较大设计变更以外的其他设计变更，属于一般设计变更。　
第三章　 设计变更审批与退回及申报制度　
　　第六条　公路工程设计变更实行审批制。重大及较大设计变更应当按照本细则规定的程序进行申报审批，未经批准的设计变更不得实施；已批准的设计变更除存在安全隐患和降低使用功能等特殊情况外，一般不得再次变更。由于不可抗力导致再次变更的，按本细则规定的审批程序申报及审批。　
　　第七条　重大设计变更由批准初步设计的单位审批；较大设计变更由批准施工图设计的单位审批；一般设计变更由项目法人核定。　
　　㈠公路建设项目的参建单位可以向项目法人提出设计变更的建议；项目法人也可以向交通主管部门提出建议，国省干线公路工程的项目法人应向相应的省级行业主管部门提出建议。　
　　㈡施工或监理单位提出的变更建议，其他参建单位应签署明确意见；原设计单位可直接向项目法人提出变更建议；项目法人提出的变更建议，原设计单位必须签署明确意见。　
　　㈢任何参建单位提出的设计变更，项目法人均应视变更的内容、规模以及性质酌情组织各参建单位现场踏察，并形成现场会议纪要。　
　　第八条　设计变更的建议应当以书面形式提出，否则不受理。设计变更建议书的格式、文件组成见附表一。　
　　第九条　项目法人应对设计变更的建议及理由进行审查核实。必要时，项目法人可组织有关专家对拟变更的设计内容进行技术、经济论证。　
　　省交通主管部门及行业主管部门，认为重大或较大设计变更论证不充分，有权退回项目法人重新论证，必要时可直接委托专家组或有资质的相关专业咨询机构做平行论证。　
第十条　对一般设计变更建议，项目法人可根据审查核实情况或者论证结果决定是否开展设计变更的勘察设计工作。　
　　一般设计变更报批程序由项目法人确定。一般设计变更分为即办变更和非即办变更。　
　　㈠即办设计变更是指：技术方案简单、变更意图明确、涉及工程规模变化较小，经过项目法人组织设计、监理和施工单位在施工现场即可确定的变更。　
　　㈡非即办设计变更是指：需要开展勘察设计工作并编制设计文件的变更。变更文件组成由项目法人确定。　
　　第十一条　对重大和较大设计变更建议，经项目法人审查论证确认后，按项目管理程序向省交通主管部门或建设项目设计审批部门提出设计变更申请，并提交以下材料：　
　　㈠设计变更申请书。包括拟设计变更的公路工程名称、公路工程的基本情况、原设计单位、设计变更的类别、变更的主要内容及主要理由等（并注明该项目的设计负责人、分部设计负责人、设计变更申请人、审核人，施工单位的项目经理、项目总工程师）。　
　　㈡对设计变更申请的调查核实及合理性论证情况。　
　　㈢省交通主管部门要求提交的其他相关材料。　
　　省交通主管部门及行业主管部门在收到申请后5个工作日内，对变更理由、依据、变更性质、类别以及变更文件组成进行初审，并做出是否受理的决定。不受理的变更申请应尽快退回并书面说明理由。超过5个工作日没有退回变更申请的视为受理。同意受理和视为受理的变更，项目法人可安排设计变更的勘察设计工作。　
　　第十二条　设计变更实行审查、审批负责制。重大及较大设计变更的审查，由参审部门分工合作、各负其责。设计变更审查将根据具体情况采取以下不同方式：　
　　㈠情况比较清楚，不需现场调查或论证的，审查部门按程序审批。　
　　㈡情况复杂、工程量及资金额度变化巨大的，各审查部门例会研究，达成一致意见后审批；或由各参审部门组成现场核查组，根据核查结论提出审批意见；或由各参审部门并邀请有关专家（或咨询）审查论证，根据审查（或咨询）结论提出审批意见。　
　　情况特别复杂的设计变更，可以采取上述多种方式综合审查。　
　　第十三条　重大、较大设计变更文件审查实行缺陷退回制度。申请文件有下列一般性缺陷的，允许退回补充后再报。　
　　㈠申请文件不完整、不能说明变更合理性的；　
　　㈡理由及依据不充分的。　
　　但申请设计变更的内容明显不符合国家技术标准、规范及国家法律、法规规定和现行相关政策的，或未经批准已经实施的（突发事件的抢险工程除外），退回并不再受理。退回的设计变更，审批单位应书面说明退回理由。　
第四章、设计变更文件编制和审查、审批及时限　
　　第十四条　属于动态设计范畴需在工程实施过程中根据实际情况核实、调整和确认的设计变更，可按即办变更处理。即办变更经设计单位授权人签字的即表明同意变更，并承担设计责任。设计单位若不同意或有其他保留意见应以书面形式说明。　
　　㈠不需要勘探和开展大量试验工作的较大设计变更，应在20个工作日以内完成；需要勘探或开展大量试验工作，所需时间应在现场纪要或同意开展勘察工作时确定。　
　　㈡设计变更的勘察设计应由原勘察设计单位承担。特殊情况，经原勘察设计单位书面同意，经交通主管部门认可，项目法人也可以选择其他具有相应资质的勘察设计单位承担。承担勘察设计变更的单位应按时限完成勘察设计工作，并对设计变更文件负责。　
　　㈢不涉及重要结构问题的即办变更，可不编制设计变更文件，由项目法人组织各参建单位现场确认并办理变更手续后即可实施，项目法人应对此类变更全面负责。　
　　第十五条　设计变更文件完成后，首先由项目法人组织审查，并按职责权限申报或审批。　
　　㈠重大设计变更审查及审批　
　　1.重点工程由省交通主管部门审查，报初步设计批准部门审批；　
　　2.省地共建高速公路及国、省干线路网工程由负责建设管理的行业管理单位初审，报省交通主管部门审批。　
　　㈡较大设计变更审查及审批　
　　1.省重点工程由省交通主管部门审批，报初步设计批准部门备案；　
　　2.国、省干线路网工程由项目所在地的交通主管部门初审，报省行业管理部门审批。　
　　㈢一般设计变更由项目法人审批，报省交通主管部门或行业管理部门核备。核备部门有权对核备设计变更进行抽查，发现违规批复，责令项目法人复查并改正。　
　　第十六条　项目法人应对报批设计变更的资料负责，报批设计变更文件时，应当提交以下材料：　
　　㈠设计变更申请书、受理书；　
　　㈡设计变更说明；　
　　㈢设计变更的勘察资料、设计图纸及原批复设计相应图纸；　
　　㈣工程量、投资变化对照清单和分项以及对应的预算文件。　
　　第十七条　设计变更审查或审批时限　
　　㈠一般设计变更文件实行一审制，由项目法人自收到设计变更文件15个工作日内完成审批工作；　
　　㈡重大设计变更的审查及较大设计变更文件的审批应在20个工作日内完成。　
无正当理由，较大设计变更超过审批时间未批复的视为同意。视为同意的设计变更文件经审批单位签章确认后即可实施。实施后，审批单位应在7个工作日内办理书面批复。　
　　㈢情况复杂需专家评审的，审批时限可延长到25个工作日；需要聘请外省专家专题论证的，审批时限不超过40个工作日（其中论证时限应不超过15个工作日）；若在40个工作日内仍无法完成论证审批工作，审批部门应当书面告知申请人。　
　　第十八条　紧急抢险的公路工程设计变更，项目法人可先实施紧急抢险处理，同时按照规定的程序办理设计变更审批手续，并附相关影像资料。　
　　紧急抢险发生的变更，由项目法人先行确定变更性质。属于较大变更的，应及时以书面形式概要说明变更事由并报告审批单位，以便审批单位决定是否需到现场了解情况。　
　　第十九条　公路工程设计变更的工程施工，原则上由原施工单位承担。原施工单位不具备承担设计变更工程的资质等级时，项目法人应按有关规定选择施工单位。　
　　第二十条　项目法人应当建立公路工程设计变更管理台帐，并每半年将汇总情况报省交通主管部门或行业管理部门核备。上半年报备的变更内容截止到7月30日，报送期限为8月15日前；下半年报备的变更内容截止到12月30日，报送期限为次年1月15日前。　
　　省交通主管部门和行业管理部门应对管理台帐进行抽查，并将检查结果通报相关部门和单位。　
第五章　设计变更费用管理　
　　第二十一条　设计变更费用审批原则上以《公路基本建设工程概算、预算编制办法》及吉林省有关规定为依据；审批设计变更时，应明确资金来源。　
　　㈠设计变更增加的费用首先使用暂定金，其次使用批准预算建安费与中标合同价的差额资金，再次使用预备费（指扣除暂定金占用预备费部分的余额）；如上述三项资金仍不足时，从批准的概、预算差额中列支；当使用概、预算差额时，所有设计变更应由省交通主管部门或行业管理部门审批。　
　　㈡设计变更节省的工程费用作为工程预备费管理，按照规定使用。　
　　㈢一般及较大设计变更的工程量根据变更文件确定。变更费用按以下方式确定：　
　　1.设计变更费用计算执行清单单价；　
　　2.无清单单价的执行该项目的批准预算的单价，并按中标合同价与批准预算建安费的下浮幅度核定；　
　　3.既无清单单价，又无批复预算单价的设计变更，其取费标准、计价依据审定后，按中标合同价与批准预算建安费的下浮幅度核定费用（其中取费标准、计价依据审定，一般变更由项目法人负责，国省干线公路工程较大变更由各市（州）造价管理部门负责，省重点工程较大变更由省级造价管理部门负责）。　
　　㈣重大设计变更费用变化，原则以批复的预算与审定的设计变更预算的差额为依据确定。　
　　㈤一般设计变更不另计取勘察设计费和监理费；重大、较大设计变更根据工程变更规模、并视责任按规定调整勘测设计费和监理费。　
　　㈥工程建设期建设单位管理费、征地拆迁费用发生政策性变化的，设计变更应执行国家有关规定；工程材料发生的价格变化，按照合同约定执行。　
　　㈦当设计变更增加造价导致工程实际总造价超批准概算（或无初步设计项目的批准估算）时，应暂停增加造价的设计变更的批复，设计审批部门组织有关部门对超概算(或估算)的原因进行核查。核查确认无疑义的，项目法人应申请调整概算（或编制补充工可研），经批准后再批复设计变更；否则项目法人应对存在的问题清查并处理。　
　　第二十二条 为强化勘察设计质量意识和明确勘察设计单位应承但设计质量缺陷的责任，将勘察设计费的15%作为质量保证金、10%作为设后服务费。该项费用在竣工验收前由项目法人掌握，经交通主管部门同意后支付。　
　　第二十三条　已批准的公路工程设计变更，其费用变化纳入决算。未经批准的设计变更，其费用变化不得列入决算。　
第六章　行政监督及过失问责　
　　第二十四条　由于公路工程勘察设计、施工等有关单位的过失引起公路工程设计变更并造成损失的，相关单位应当承担相应的费用和相关责任。　
　　㈠已经批复的变更 ，当再次发生变更时，变更增加的费用主要由相关责任单位承担。　
　　㈡由于设计深度不够造成工程施工方案、土场（含调整土石比例）、工程结构等变更发生的工程费用增加，批准增加费用的5%在设计质保金中列支。　
　　㈢由于设计错误发生补救性设计变更的，批准增加费用的20％在设计质保金中列支。质保金不足时，由设计招标或委托部门核减相同金额的勘察设计费。　
　　㈣设计发生重大失误，造成严重后果的，除按国家有关规定处理外，并将设计单位及主要负责人的过失记入信誉档案。　
　　㈤由于施工管理不善，组织失误，造成工程实施方案发生变化而发生的设计变更，批准增加的费用全部由施工单位承担；如发现施工单位虚报设计变更工程量或同一工程内容重复申报设计变更的，由项目法人按合同约定处理，并按信誉体系管理办法，将责任单位、责任人的行为记入信誉档案。　
　　㈥如发现监理单位在审核设计变更中弄虚作假，由项目法人按合同约定处理，并按信誉体系管理办法，将责任单位、责任人的行为记入信誉档案。　
　　㈦参建单位管理不善、组织不利造成一般变更的，由项目法人问责。构成较大或重大变更的，由交通主管部门组织问责。　
　　第二十五条　设计变更审批部门违反本细则规定，或不按规定权限、条件和程序履行审批职责的，上级交通主管部门或者监察部门责令改正；造成严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人依法给予行政处分；构成犯罪的，移交司法机关，依法追究刑事责任。　
　　第二十六条　设计变更审批部门工作人员，在设计变更审批过程中滥用职权、玩忽职守、谋取不正当利益的，由主管部门或者监察部门给予行政处分；构成犯罪的，移交司法机关，依法追究刑事责任。　
　　第二十七条　项目法人有以下行为之一的，交通主管部门责令改正。情节严重构成犯罪的，移交司法机关，依法追究刑事责任：　
　　㈠不按照规定权限、条件及程序审查、报批公路工程设计变更文件的。　
　　㈡将公路工程设计变更肢解规避审批的。　
　　㈢虚报、瞒报设计变更规模或工程数量的。　
　　㈣未经审查批准或者审查不合格擅自实施设计变更的。　
　　第二十八条　施工单位不按照批准的设计变更文件施工的，由项目法人责令改正。造成建设工程质量不符合规定标准的，负责返工、维修，并赔偿因此造成的损失；并由省交通主管部门向建设行业行政主管部门建议降低其资质等级或者吊销资质证书。　
第七章　附 则　
　　第二十九条　本细则自2006年10月1日起实行，原《吉林省交通厅直管重点工程变更设计管理实施细则》同时废止。　
　　第三十条　本细则由吉林省交通厅负责解释。　
附表一：　
　　　　　　　公路建设项目设计变更建议书　
标　段：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 编 号：　
变更内容名称 桩号　
原设计图名称 图号 变更类别　
变更理由及依据：　
建议变更方案、现场勘察情况及试验资料：　
变更工程数量变化及造价变化（估算）：　
建议变更单位：（盖　章）签　　　字：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　日期：　
施工单位意见：（盖 章）签字：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　日期： 驻地监理代表意见：　　　　　　　日期：总监办意见：日期：　
设计单位意见： （盖 章）设计代表签字：　　　　　日期： 项目法人意见：（盖章）签字：　　　　　　　　　日期：　
（注：表中内容可另加附页）